2016/3/21 15:02:00
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国有土地开荒后用于农耕土地使用权转让合同，转让
方未取得土地使用权证书，该转让合同效力如何认定？
《农村土地承包法》第2条规定，本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于
农业的土地。但是，对于开荒后用于农耕但未交由农民集体使用的国有土
地，其性质仍然为同有土地，涉及此类土地转让的，就不能适用《农村土地
承包法》的规定，而应当适用《合同法》和《土地管理法》等相关法律规定
加以规范。
国有土地开荒后用于农耕的土地便用权转让合同，应当贯彻物权变动与
其原因行为的区分原则。区分原则是《物权法》规定的一项重要原则，其第
15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合
同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权
登记的，不影响合同效力。”在《物权法》施行后，有关土地使用权转让的
合同效力要与物权变动本身予以区分，未办理批准登记手续影响的是土地使
用权是否变动本身，但并不能就此认定合同无效。因此，对于国有土地开荒
后用于农耕的土地使用权转让合同的效力认定问题，应从以下两个方面
理解：
1．区分认定该土地使用权转让与该土地使用权转让合同的效力。转让人
是否取得土地使用权证书或者其使用该土地是否经有批准权的人民政府批准
直接涉及当事人对该土地是否为合法有权使用，当然也是该土地使用权合法
有效转让的基础性条件。但这应该与该土地使用权转让合同相区分，该合同
的效力仍应依据《合同法》第52条等规定从合同本身进行判断。对于当事人
仅以转让方未取得土地使用权证书或者其使用该土地未经有批准权的人民政
府依法批准为由请求确认该土地使用权转让合同无效的！应当依法不予支持。
2．区分认定该土地使用权转让合同的不同条款的效力。《合同法》第56
条后段规定，“合同部分无效，不影响其他部分效力的？其他部分仍然有
效”。如上所述，转让人取得土地使用权证书或者经有批准权的人民政府批
准是该土地使用权合法有效转让的基础，它可以影响该合同项下的土地使用
权转让部分的效力，但不能影响该合同项下关于当事人履行办理土地使用权
证书义务条款的效力。在此条款不违反法律、行政法规的强制性规定的前提
下，有关当事人负有办理土地使用权证书的义务。而在其履行办理土地使用
权义务并取得士地使用权证书或者经过有批准权的人民政府依法批准后？该
合同项下土地使用权转让部分的条款当然也就具备了合法有效的基础。因
此，对于未取得土地使用权证书或者未经有批准权的人民政府批准的情况
下，将有关土地使用权本身转让的条款可以理解为未生效，会更为科学合
理。这种做法既充分尊重了当事人的意思自治，又能够有效维护守约方的
合法权益，更是倡导了诚实守信、鼓励交易的合同法基本价值取向。
因此，实践中肯定合同效力，至少可以通过追究违约责任的方式对守约
方予以救济，也符合诚实信用原则的要求。但是这并不意味着可以简单地认
定合同有效，否则在实践操作上容易与土地使用权转让本身相混淆，影响国
家的土地管理秩序。
实务中，关于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同的效力认
定问题，有两种不同观点：
第一种观点认为，国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同的效
力认定不能适用《农村土地承包法》，而<土地管理法》等法律对于国有农
用地使用权流转并没有设定行政审批等限定条件，其流转无需履行审批手
续，未取得相关证书或未经有关部门批准．只是土地使用缺乏合法性，并不
影响合同本身效力，故国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同应当
认定为有效。
第二种观点认为，《国有土地使用权合同解释》对此已有明确规定，其第
9条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使
用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府
同意转让的，应当认定合同有效。”国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转
让合同的效力认定问题，可以直接适用此规定，即国有土地开荒后用于农耕
的土地使用权转让合同在起诉前未经有关部门批准的，应该认定为无效。
我们赞同第一种观点。对于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让
合同的效力认定问题，应该根据案情进行具体判断，对于不违反法律、行政
法规的强制性规定的，当事人仅以转让方未取得土地使用权证书为由请求确
认合同无效的，人民法院应依法不予支持。主要理由如下：
第一，关于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同效力的判断
规则。《合同法解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认
合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规
为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”其第9条第1款规定：“依
照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准
手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍
未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定
该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记
后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及
其他物权不能转移。”因此，对于那些没有规定批准、登记手续才生效的，
其流转无需履行审批手续．且不影响合同本身效力。虽然《土地管理法》第
40条规定：“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林
业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发
单位或者个人长期使用。”但是，上述规定针对的是对国有荒地出让或划拨
的限定，并非对国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让的禁止性规定，
“经县级以上人民政府依法批准”也不是国有土地开荒后用于农耕的土地使
用权转让合同的生效要件。因此，不能以未经县级以上人民政府依法批准或
者未取得土地使用权证书认定国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合
同无效。
第二，从法律效果与社会效果有机统一的目标考量，国有土地开荒后用
于农耕的土地使用权转让是二种新的涉农案件类型。对于这种新型涉农类型，
在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，应当尽量维持合同的效力，
不以未办理相关土地使用权证书或履行批准手续为由认定合同无效。这种做
法亦符合《合同法》《物权法》以及最高人民法院印发的《关于为推进农村改
革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》等法律、规范性文件的精神，
有利于维持合同关系稳定，促进土地开发和利用，推动农业生产和发展。
需要说明的是，最高人民法院于2012年在针对甘肃高级法院的请示案
件中，就这一问题作出了明确批复。最高人民法院《关于国有土地开荒后用
于农耕的土她使用权转让合同纠纷案件如何适用法律问题的批复》规定：
“开荒后用于农耕而未交由农民集体使用的国有土地，不属于《中华人民共
和国农村土地承包法》第二条规定的农村土地。此类土地使用权的转让，不
适用《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，应适用《中华人民共和国
合同法》和《中华人民共和国土地管理法》等相关法律规定加以规范。对于
国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同，不违反法律、行政法规的
强制性规定的，当事人仅以转让方未取得土地使用权证书为由请求确认合同
无效的，人民法院依法不予支持；当事人根据合同约定主张对方当事人履行
办理土地使用权证书义务的，人民法院依法应予支持。”
《中华人民共和国物权法》第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、
转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合
同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
“一地数转”为“一物数卖”的一种形式，也称二重买卖，是指出卖人
就同一宗土地订立数个转让合同，分别转让给数个受让人的行为。土地使用
权人出于市场利益的驱动，与数人签订土地使用权转让合同，将土地数次转
让，导致部分受让方无法取得土地的情况，在实践中时常发生。“一地数转”
属于违反诚实信用原则的行为，土地使用权为出于市场利益的驱动，将土地
使用权数次转让，导致部分受让人无法取得土地使用权的情况，在实践中时
常发生。对“一地数转”行为，最为重要的就是数个转让合同的效力、土地
使用权的最终归属以及没有取得土地使用权的受让方作为特定物债权的债权
人能否行使撤销权，以保全自己的债权等问题。
第五章国有土地使用权“一地数转”纠纷裁判思路与规范指弓
��余g����� �-���关抵押权设立登记手续之后，各抵押权人分别在建筑物或建设用地使用权之上取得抵押权。在抵押权
实现时，应依《物权法》第146条或第147条的规定，一并强制变现建筑物
及其占用范围内的建设用地使用权？各抵押权人就其分别抵押的财产所占比
例，对房、地整体变价款享有优先受偿权。
《中华人民共和国物权法》第一百四十六条建设用地使用权转让、互
换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、枸筑物及其附属设施一并
处分。
第一百四十七条建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者
赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并
处分。
