2016/3/21 14:55:02

 虽然《物权法》第182条第2款规定了拟制抵押权或法定抵押权，但这

一拟制的前提是“如果当事人本应就某些事项为明确的意思表示而未为表

示，则法律为结束不确定的关系状态、稳定法律秩序，推定当事人作出某种

意思表示，赋予其确定的法律效果”。 “行为人没有作出任何积极的意思表

示（口头、书面、作为），即不作为、不行为，但法律又要求行为人在某些

特定情况下必须作出意思表示。所以，法律把行为人的不行为视为某种意思

表示。”在房地分别抵押的情形，当事人已就房地分别抵押作出明确的意

思表示，自无第182条第2款适用的余地。虽然房地分别抵押与第182条第

1款的规定有违，但仅是违反了管理性规范，自无否定其法律效力的道理。

由此j《物权法》第182条第2款有关法定抵押权的规定，仅适用于房地单

独抵押的情形，对于房地分别抵押无适用空间。

    抵押人以建筑物及其占用范围内的建设周地使用权分别为数个抵押权人

设定抵押的，对于这种房、地分别抵押时各抵押权的效力以及各抵押权效力

所及的范围，实务中争议很大。

    第一种观点认为，房、地分别抵押，分别在房、地之上各自产生各个抵

押权？各抵押权的效力及于其设定抵押权的抵押财产（房或地），并不及于

其未设定抵押权的抵押财产。只不过在抵押权实现时，房、地应当分别计

价！一并处分，确保“房地一致原则”在抵押领域里的贯彻，其实质在于对

建筑物所有权和建设用地使用权进行价值分割。虽然抵押权设定时交换价值

分属于不同主体，但在实现时并未最终导致房地权利主体不一致。此种观

点可称为分别受偿说。

    第二种观点认为，房、地分别抵押时建筑物抵押权和建设用地使用权抵

押权的效力均及于建筑物及其占用范围的建设用地使用权，两抵押权之间依

其登记先后定其顺位。抵押人将其建筑物为甲抵押权人设定抵押，经登记，

甲抵押权人取得建筑物抵押权，同时就建筑物占用范围内的建设用地使用权

取得拟制抵押权（无需登记）。其后，抵押人又将其建设用地使用权为乙抵

押权人设定抵押，经登记，乙抵押权人取得建设用地使用权抵押权，同时就

该土地之上的建筑物取得拟制建筑物抵押权。就建筑物及其占用范围内的建

设用地使用权而言，甲抵押权人取得第一顺位抵押权，乙抵押权人取得第二

顺位抵押权。此种观点可称为重复抵押说。

    我们同意第一种观点。理由如下：

    第一，分别受偿说体现了当事人之间基于意思自由而为的担保安排，两

抵押权之间的效力冲突自应依当事人的意志而解决。即使在物权法领域，亦

有契约自由的适用空间。“在没有足够充分且正当理由的惰况下，不得主张

限制民事主体的自由。”就房地分别抵押而言，抵押人与甲抵押权人仅就

建筑物设定抵押，自然体现了双方仅以建筑物的交换价值即足以担保债务履

行的意思，否则双方会更进一步要求以建筑物占用范围内的建设用地使用权

再设定抵押。抵押人与乙抵押权人仅就建设用地使用权设定抵押，也表明了

双方仅以建设用地使用权的交换价值即足以担保债务履行的意思。当然！抵

押权人愿意接受仅以建筑物或建设用地使用权作为抵押财产？其判断依据是

其现有的交换价值，比如标的物未设定抵押，或虽设定抵押但其余值足以担

保本债务的履行。这说明，抵押权人在缔约时已有明确法律预期，即仅对建

筑物所有权或建设用地使用权的变价款享有优先受偿权。此时，如果强行地

去推定抵押权人对未抵押财产亦享有拟制的抵押权，就会出现先登记的抵押

权获得超出合同预期之外的利益，而后登记的抵押权人一无所获的结果。这

既违背了当事人的本意，又置在原未设定抵押的财产之上设定抵押权的权利

人的利益于不顾。本就该财产享有先顺位抵押权的权利人却因法律的拟制成

了后顺位抵押权人？有违民法公平原则。这无疑不是良好的立法！也不是妥

当的解释。

    第二，分别受偿说与“房地一致原则”并不矛盾。在“房地一致原则”

之下，《物权法》第146、147条已确定了建筑物及其占用范围内的建设用地

使用权一并转让、互换、出资、赠与的规则。转让等处分行为必须坚持房地

一并处分，为什么单单抵押行为无需坚持房地一并处分？难道抵押不属于处

分行为吗？我们认为，正是由于转让等行为与抵押行为性质上的差异！才有

了不同解释的前提。《物权法》第146、147条所列明的四种行为——转让、

互换、出资、赠与均是移转所有权的行为，法徉效果就是权利主体的变更；

而《物权法》第182条所规定的抵押行为虽然与转让等行为一样均属处分行

为，但其产生的法律效果并非必然导致权利主体的变更，而是在抵押财产之

上设定权利负担。如果在抵押权可得实现之前，主债务就得以清偿，抵押权

即消灭，权利负担丧失，权利回复至其圆满状态，此时不会出现房、地不一

致问题；如果抵押权实现条件成就而应就抵押财产变价之时，即应适用《物

权法》第146、147条的规定，对建筑物及其占用范围内的建设用地使用权

一并进行变价。因为在解释论上，法院的强制变现亦属《物权法》第146、

147条所规定的“转让”之列，此时也不会出现房地不一致的问题。如果法

院就建筑物、建设用地使用权分别变现，就会违反《物权法》第146、147

条的规定。如此一来，《物权法》第146、147条与第182条在解释论上即取

得了一致。由此可见，分别受偿说并不违背“房地一致原则”，反而是“房

地一致原则”在房地产抵押上的贯彻。所谓“房地一致原则”，只是建筑物

所有权和建设用地使用权主体归属上的一致，“只要在实现抵押权时，土地

使用权与建筑物所有权归属同一竞买人或者买受人，就与我国现行法律规定

的一体化原则并不相悖。”

    第三，分别受偿说更符合物权公示的逻辑。物权法之下的交易安全依相

关登记规则而维系。在现行规则之下！合意而生的抵押权以登记为生效并对

抗第三人的前提（仅就不动产而言），登记即成了抵押权人保全自己权利的

重要工具。甲抵押权人仅以建筑物抵押权或建设用地使用权抵押权之一办理

了抵押权设立登记，在第182条第2款之下，他当然取得未办理登记的抵押

财产之上的抵押权，对办理的抵押财产也具有优先受偿效力，其自身当然就

没有了再去办理相关抵押权设立登记的动力，从而陷登记制度之机能和作用

于不彰，也使得抵押权作为物权的公示必要性在物权法之下无法做到一以贯

之。同时，乙抵押权人在查询相关登记未见抵押负担之后，作出接受抵押财

产的决策并积极践行登记手续以保全其抵押权，而在重复抵押说之下，他早

就已经无法取得第一顺位抵押权。此时，物权公示规则还有何意义？

    第四，分别受偿说较好地衡平了数抵押权人之间的利益。无论是立法时

相关规则的设计，还是司法实践中对具体规则的解释，利益衡量是其中重要

的考量因素。分别受偿说之下，上述甲抵押权人仅就建筑物和建设用地使用

杈其中之一设定了抵押，就只能就此部分抵押财产具有优先受偿权，如依重

复抵押说，甲抵押权人就其未设定抵押的财产也同样具有优先受偿权，过分

惠及甲抵押权人的利益，就其未设定抵押的财产，其是躺在权利之上的“睡

眠者”，自不值得予以保护。相反，对于乙抵押权人而言，其就甲抵押权人

未设定抵押的财产设定了抵押，其权利与甲抵押权人就其已设定抵押的财产

的权利并无区别，在承认建筑物与建设用地使用权为各别的不动产客体的前

提下，更是如此，两者自应得到同等保护。由此可见，重复抵押说所基于的

解释论并未很好地衡平数抵押权人之间的利益。

    至此，可以得出房、地分别抵押时的相关规则：抵押人以建筑物及其占

用范围内的建设用地使用权分别为数抵押权人设定抵押的，并不因违反《物

权法》第182条第1款“一并抵押”的规定而无效，且《物权法》第182条

第2款“视为一并抵押”亦无适用余地。在践行相关抵押权设立登记手续之

后，各抵押权人分别在建筑物或建设用地使用权之上取得抵押权。在抵押权

  实现时，应依《物权法》第146条或第147条的规定，一并强制变现建筑物

及其占用范围内的建设用地使用权？各抵押权人就其分别抵押的财产所占比

例，对房、地整体变价款享有优先受偿权。

    《中华人民共和国物权法》第一百四十六条建设用地使用权转让、互

换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、枸筑物及其附属设施一并

处分。

    第一百四十七条建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者

赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并

处分。