2016/3/21 14:54:15
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就建筑物抵押权与建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权的关系，
《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋
占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权
抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的
土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其
占用范围内的土地使用权同时抵押。”《物权法》在《担保法》第36条的基
础上作了相应的修正，其第182条除了将“同时抵押”修改为“一并抵押”
之外，主要的变化是增加了第182条第2款，即“抵押人未依前款规定一并
抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。
理论上，对于《物权法》第182条第2款规定的“视为一并抵押”应作
如何理解？“视为”属于一种拟制，“乃明知诙事实为甲，但因法的政策上之
需要，乃以之为乙而处理之是也”。 “视为”意指“立法者虽然明知其所拟
处理的案件与其所拟引来规范该案型之法条本来所处理之案例，其法律事实
由法律上重要之点（构成要件上所指称的特征）论，并不相同，但仍将二者
通过拟制赋予同一的法律效果。”制定法中的“视为”，是立法者基于特定
的目的，针对微观层次的社会关系所使用的具有特定外部标志的，有意地将
明知为不同者等同视之的立法技术。民法中的“视为”，是指民事法律对当
事人的某种地位或意思的认定，不容当事人依反证而推翻。
房地单独抵押时，抵押权人就未抵押的财产一并取得抵押权。但就此抵
押权的性质，理论与实务界尚存争议。
第一种观点认为，“视为一并抵押”所产生的抵押权，非基于当事人之
间的合意而生，而是基于法律直接规定而成立，在性质上届于法定抵押权。
第二种观点认为，“视为一并抵押”是指依法推定抵押人对未抵押的财
产作出法律拟制的意思表示，一并设立抵押权。另外，“视为一并抵押”拟
制的是“一并抵押的意思表示”，既然是意思表示，就仍然属于基于法律行
为而产生的抵押权范畴。这也是与法定抵押权不需要当事人约定而根据法律
规定直接产生具有的根本区别。换言之，拟制的抵押权并非独立的抵押权形
态，只不过其意思表示由法律推定产生而已。
我们赞同第一种观点。
首先，“视为一并抵押”，无法改变建筑物及其占用范围内的建设用地使
用权分别存在个别抵押权的事实。建筑物及其占用范围内的建设用地使用权
系属不同的财产，无论是约定一并抵押，还是推定一并抵押，均系两个抵押
权，只不过构成共同抵押而已。因此，在就建筑物或建设用地使用权设定了
抵押权的情况下，就未抵押财产必定存在另一个独立昀抵押权，否则共同抵
押之说无从谈起。
其次，仅将“视为一并抵押”解释为对当事人一并抵押意思表示的推
定，无法达到《物权法>第182条第2款规定的立法目的。在我国物权法
上，仅依当事人之间设定抵押权的意思表示的合意尚不足以设定抵押权。在
“合意十公示”的物权变动模式之下，无论是建筑物抵押权，还是建设用地
使用权抵押权，在当事人的合意之外，均需践行抵押权设立登记手续。如
“视为一并抵押”仅为拟制一个意思表示，却未办理抵押权登记，未抵押财
产的抵押权即未设立，亦即抵押权人就未抵押财产并未取得可对抗第三人的
优先受偿效力，又何谈共同抵押？
再次，“视为”作为一种立法技术，其所拟制并非意思表示一种，拟制
有关于主体的拟制、关于客体的拟制和关于法律事实的拟制之分。《物权法》
第182条第2款完全可以解释为抵押人未依法一并抵押的，视为抵押权人就
未设定抵押的财产取得抵押权。但如此解释需以抵押权人就已设定抵押财产
取得抵押权（践行抵押权登记和依法取得抵押权）为前提。
最后，所谓法定抵押权，是指基于法律规定而产生的抵押权，此种抵押
不需登记即生效力，这与普通抵押权系因当事人合意而设定，需经登记而生
效力不同，在性质上属于特殊抵押权。法定抵押权，在法律规定存在某种
关系时当然发生而无须当事人设定。依照《物权法》第182条第2款，所拟
制的抵押权无需登记而设定，具有与普通抵押权不同的特质，那种主张“拟
制的抵押权并非独立的抵押权形态”的观点值得商榷。
综上，在房地单独抵押时，抵押权人依据《物权法》第182条第2款就
未抵押财产所取得的抵押权，属于非依法律行为而取得的抵押权，而是属于
法定抵押权，无需登记即成立。不遭，我们还认为，称谓上的差异并非最主
要，“法定抵押权”也好，“拟制的抵押权”也罢，只要能说明其无需登记即
为生效即可。
至此，可以得出房地单独抵押时的相关规则：抵押人以建筑物或其占用
范围内的建设用地使用权单独设定抵押的，并不会因违反《物权法》第182
条第1款“一并抵押”的规定而无效。在践行相关抵押权设立登记手续之
后，抵押权人就相应的建筑物或建设用地使用权取得抵押权；就未抵押财产
取得法定抵押权，建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权构成共同抵押。抵
押权实现时，抵押权人可就建筑物及其占地范围内的建设用地使用权的变价
款优先受偿。
《中华人民共和国物权法》第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑
物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土
地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
