2016/3/21 14:52:45

在处理房产和地产的关系时，世界各地大致有两种立法模式：一是结合

主义，将房产和地产结合作为一个不动产，视作同一标的物，建筑物只是土

地的附属物，不是独立的不动产。二是分别主义，将房产和地产分别作为两

个独立的不动产．视为不同的标的物。我国处理房产和地产关系采取的是

“房随地走、地随房走”的双向统一原则，即在抵押权设定时，法律将房屋

（建筑物）和建设用地使用权视为一个整体，不允许将它们分别抵押，无论

是以对建设用地使用权抵押为目的还是以土地上的建筑物抵押为目的，相应

的建筑物或建设用地使用权作为统一的抵押标的物的组成部分。《城镇国有

土地使用权出让和转让暂行条例》第33条、《城市房地产管理法>第32条

规定了“房随地走、地随房走”的同时抵押原则。但是，对于房屋所有权的

抵押和对于土地使用权的抵押还是应当有所区分，不能因为仅对房屋设定了

抵押而未对土地使用权设定抵押，就简单地否认房屋抵押合同的效力；也不

能因为仅对土地使用权设定了抵押而未对房屋设定抵押，便否定对土地使用

权设定的抵押。因为房屋和土地使用权毕竟是相互独立的财产！单独设定抵

押亦符合《担保法》关于抵押担保的规定。不过，单独设定抵押与同时就房

屋和土地使用权一并设定抵押还是有所不同。由于房屋和土地相依相存的自

然属性，一者在实现抵押权的时候不可避免地会与另一者发生牵连。因此，

有必要考察立法对单独就房屋所有权或单独就土地使用权设定抵押的态度。

    企业房产坐落于划拨土地之上！并以该房产提供抵押，该抵押合同的效

力如何认定？实践中存有争议，主要有两种观点：

    第一种观点认为，按照最高人民法院2003年4月16日公布的法释

[2003]6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题

的批复》第3条第2款规定：“国有企业以建筑物设定抵押的效力问题，应

区分两种情况处理：如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之

上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行

法定的审批手续，否则，应认定抵押无效；如果建筑物附着于阻出让、转让

方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押

的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定抵押有效。”

    第二种观点认为，企业以自有房产为其借款提供抵押担保j并签订抵押

合同和房地产抵押契约，房产管理部门也办理了抵押登记。该抵押合同符合

我国现行法律之规定，应为合法有效合同。依据《担保法》第36条第1款

“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使

用权同时抵押”之规定，“依法取得的国有土地”不仅包括以出让方式取得

的国有土地，也包括以划拨方式取得的国有土地。同时，依据《城市房地产

管理法》第51条“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，

依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使

用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”之规定，以划拨方式取得的

土地使用权上的房地产是可以抵押的，同时，该条还明确规定了划拨土地使

用权上房地产抵押权的变现方式。

    我们同意第二种观点。主要理由如下：

    首先，以划拨土地使用权之上的房产抵押，法律并无禁止性规定。根据

《担保法》第36条第1款的规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，

该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。依据该规定以及房地产交易

中“房随地走！地随房走，房地产主体一致”的原则，对于划拨土地使用权

之上的房产抵押，法律并无禁止性规定。如果因为划拨土地使用权未履行抵

押审批手续并办理抵押登记，进而否定房产抵押合同的效力，则与房产抵押

合同订立的根本目的相悖。实际上，《物权法》第182条对此已经作了明确

规定。

    其次！之所以采取“房随地走，地随房走，房地产主体一致”的原则？

是因为，第一，建筑物和土地具有不可分离的依附关系，土地是任何建筑物

的基础，是土地之上建筑物的本质组成部分。建设用地使用者都是国为自己

所有的或者使用的房屋才利用该土地，如果对土地没有使用的权利，则无权

在该地上建房或使用该房屋，因此，离开土地的建筑物不具备法律上的独立

性，不能独自构成抵押标的。第二，建筑物虽然不是土地的本质组成部分，

土地本身有弛立的交换价值，但若建设用地使用权单独抵押而土地上的建筑

物不进行抵押，就可能出现建设用地使用权与地上建筑物所有权或使用权主

体不一致的状况，从而发生权利的冲突与摩擦，不利于建设用地使用权和地

上建筑物的流通或转让，也不利于物的有序利用和社会秩序的稳定。为防止

二者权属不一致，有必要将建筑物与建设用地使用权视为一个整体。

    再次，实践中有一种观点认为：“对于土地使用权的抵押而言，如果是

因为房屋的抵押而一并抵押的，不需要考虑土地使用权取得的方式；而如果

单独抵押土地使用权的，只有出让取得的土地使用权才能抵押，所谓划拨土

地使用权必须经过严格的程序才能抵押的规定事实上否认了划拨土地使用权

可以抵押的。即土地使用权的抵押是分情形的，随房屋一并抵押的，无需区

分土地使用权取得的方式，对土地使用权的抵押是依据地随房走原则而产生

的；单独抵押土地使用权的！则只有在土地使用权是以出让方式取得的方才

可以抵押。”我们认为，这种观点是不正确的。《物权法》第180条明确规

定，建设用地使用权可以作为抵押的财产，而建设用地使用权取得的方式不

仅可以通过出让，而且还可以通过划拨方式获得。法律并没明确规定划拨方

式取得的建设用地使用权不得抵押。即使1995年颁布实施的《担保法》其

第34条也明确规定，抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其

他地上定着物的，可以抵押。另外，我国已有法律对于通过划拨方式取得的

国有土地使用权转让的，需采取一定的形式对国家利益给予充分保障后才能

实现权益的规定。《城市房地产管理法》第51条规定：“设定房地产抵押权

的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得

的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优

先受偿。”可见，该法已经以扣缴土地使用权出让金的形式对国家利益给予

充分保障，没有必要再因土地使用权取得方式系划拨取得，对房屋抵押合同

的效力特别加设限制。可以得出这样一个结论，即对于以划拨方式取得的国

有土地使用权，法律不但没有禁止抵押，反而规定了相应的保障和救济措

施，那神认为单独抵押土地使用权的，只有在以出让方式取得的土地使用权

才可以抵押，以划拨方式取得的土地使用权不能抵押的观点无疑是错误的。

    最后，《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产

财产等问题的批复》有其明确的适用范围。第一，该批复的指向是明确的，

适用该批复的前提是将建筑物与土地使用权一并设定抵押。而此处所探讨的

问题是仅对房屋设定了抵押，并未对土地使用权设定抵押。土地与房屋尽管

如影随形！但毕竟不能将其混为一谈。第二，如果认为划拨土地使用权之上

的房屋抵押必须经过有审批权限的土地管理部门批准或办理抵押登记，否则

就应视为未履行法定的审批手续，实际上是要求当事人承担了政府职能部门

界分不清的法律后果，也与《担保法解释》第60条关于在土地管理部门或

者房产管理部门办理抵押登记手续都可以产生登记效力的规定相悖。第三，

该批复系针对湖北省高级人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否

列入破产财产以及有关抵押效力认定等问题的请示》作出的，主要解决的是

国有划拨土地使用权是否列入破产债权的问题。对于该批复中“抵押无效”

规定的理解，不宜扩大至相应的建筑物抵押，更不能以此修正相应的法律、

法规和司法解释。

    《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条房地产转让、抵押

时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三

条土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。

    地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之

抵押。