2016/3/17 11:23:29

根据房地产业的市场准人制度，狭义的房地产开发项目的转让，受让方还必须是具有房地产开发经营资质的企业，我国已有地方立法对此作出过规定。不过，目前占主流的观点认为，受让方可以是房地产开发企业之外的主体，因为受让方虽然不具备开发资质，不能独自实施房地产项目的开发权，但其可以联合其他具备房地产开发经营资质的企业对其所获得的房地产项目进行开发；同时，受让方还可以选择不实施开发行为，而是将获得的房

地产项目直接再转让给他方

    《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条  以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

    （一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

    （二）按照出让合同约定进行投资开发？属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

    转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

    《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。

    一、土地使用权转让合同的当事人之间未办理土地使用权变更登记手续的，对合同效力的认定有何影响？

    《土地管理法》第12条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》也有类似规定。

    如前所述，在债权形式主义模式下，债权设立并不发生物权变动的效力，交付与登记不是对标的物的处分行为，而是债权合同当事人的权利和义务，属于债权合同的履行范畴。债权合同一经成立，只要在内容上不违反法律的强行性规定和公序良俗，就可发生效力。如果当事人之间仪就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效。只不过当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系，并没有形成物权关系，此时产生的只是债权，不能产生物权变动的效果。对此，相关司法解释亦有规定。最高人民法院《合同法解释（一）》对批准、登记行为与合同效力的关系作出正确区分规定，该解释第9条明确规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”

    第一种观点认为，国有土地使用权转让合同的当事人如果没有办理土地使用权权属变更登记手续，违反了《土地管理法》《城市房地产管理法》等法律、行政法规的规定，因此，未办理土地使用权变更登记手续的，应当认定土地使用权转让合同无效。

    第二种观点认为，是否办理土地使用权变更登记手续并不是土地使用权转让合同的生效要件。

    我们赞同第二种观点。第一种观点实际上是将合同效力和合同的履行问题混为一谈了。

    当事人签订国有土地使用权转让合同，只要双方具备民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的禁止性规定，所达成的协议即为合法、有效，对合同当事人具有法律约束力。至于“应当”办理土地使用权变更登记手续的问题，是由我国不动产物权变动所实行的契约加登记制度决定的，并不是法律、行政法规的禁止性规定。在该制度下，土地使用权变更登记手续只是合同生效后的履行问题，是土地使用权是否发生转移变动的外在标志，确定物权变动发生效力的时间，而不是合同的效力条件。因此！当事人签订土地使用权转让合同后，土地使用权能否最终发生物权变动的后果，就要看当事人是否依约履行，即内政府房地产管理部门办理土地使用权变更登记手续，如果只是签订了转让合同而没有办理土地使用权变更登记手续，则无论合同是否有效，均不能认为合同标的物——土地使用权已经发生了物权变动；同样，更不能因当事人之间未办理土地使用权变更登记手续就反推土地使用权转让合同无效。土地使用权被司法机关或行政机关查封，是否影响土地使用权转让合同的效力？

    除《城市房地产管理法》第39条外，该法第38条也规定了房地产转让的一些限制性条件，其中之一就是司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的情形。

    我们认为，此类情形与上一问题相似，其仅是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。同时，若将土地使用权被查封而订立的房地产转让合同确认为无效合同，则与无效合同的基本理论相背。根据无效合同的理论，无效合同自始无效，当然无效。而被司法查封的土地只要满足一定的条件是完全可以解除的，如清偿债务或为债务履行提供债权人可接受的担保，此时，转让行为又可恢复为有效合同。由此表明，将《城市房地产管理法》第38条规定的限制转让条件作为债权合同的有效要件是错误的。