没有采取公开竞价方式签订的经营性建设用地使用权出
让合同的效力应当如何认定？
 
   物权的设立离不开权利的取得方式。在《物权法》颁布实施之前，我国法律对建设用地的取得方式已有明确规定，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得，但对国家机关用地、军事用地、公共设施等建设用地，可以通过划拨方式取得。尽管如此．通过无偿划拨取得建设用地仍然占有相当大的比例。随着我国土地政策的变化，先后通过对《宪法》及《土
地管理法》等相关法律的修正及修订，将计划经济时期确立的国家将城市国有土地无偿分配给单位和个人使用的土地使用制度，转变为通过有偿出让等与无偿划拨并存的方式，使我国的土地资源得到充分而合理的利用。《物权法》在建设用地使用权的设立方式方面并没有突破现衍法律的规定，仍然体现了对国家实行的国有土地有偿使用为主，划拨使用为辅，以及以公开竞价的方式出让土地的现行土地政策的贯彻和倡导。
    根据《城市房地产管理法》第13条规定，土地使用权出让可以采取拍卖、招标或者双方协议三种方式。这三种方式中，拍卖和招标的公开性、透明性更优于协议的方式，可以防止土地使用权出让中因人为因素干涉导致腐败现象的产生等。但是，由于上述规定弹性较大，在实践中没有能够起到所希望的尽量采取公开竞价方式进行出让的立法目的，因土地出让产生的问题不断出现。因此，在《物权法》立法中，通过相关规定将有关经营性用地及同一土地上有两个以上用地意向者时应当采取拍卖、变卖等公开竞价的方式出让，上升为《物权法》的规定，使之具有了更强的法律效力。
    虽然《物权法》规定了工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地的有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让，但如果未采取招、拍、挂方式的，该出让行为是有效还是无效？
    第一种观点认为，以何种方式设立建设用地使用权，是有权代表国家进行出让或者划拨土地的市、县人民政府的职责。政府决定对出让土地采取哪一种方式是作为国家土地管理者行使职权的范畴？人民法院自然无权也不必加以干预，不能因为协议出让本身存在着权钱交易等违法犯罪现象就因噎废食。《物权法》并没有明确规定未采取招标、拍卖等方式出让的无效，那么，就不能认定为无效。何况，建设用地用权设立方式并不限于出让和划拨两种方式．实践中还有租赁、作价出资或者入股等方式，这些方式同样可能存在着权钱交易等问题。并且，《物权法》第137条属于管理性强制性规范，而非效力性强制性规定，因此，未采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让的，也同样可以认定有效。
    第二种观点认为，既然《物权法》《土地管理法》《城市房地产管理法》均明确倡导对国有土地的使用应以有偿使用为主，以剥拨使用为补充的原则，而且采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让有利于保障土地使用权出让行为的透明度和公开性，从法的实施的社会效果角度考虑，对于未采取法定招标、拍卖等公开竞价方式的，就应当认定为无效。
    我们认为，对于工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地的有两个以上意向用地者的土地使用权，应当采取招标、拍卖、挂牌等公开竞价的方式出让但未采取上述方式的，应当认定无效。理由如下：
    第一，对于工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地的有两个以上意向用地者，之所以采取公开竞价的方式土地，其原因是考虑到经营性用地是以该土地获取更高的经济利益为目的，通过公开竞价的方式将其纳入市场调整范畴，通过市场自身的调节来确定土地的出让价格，既可以满足市场发展的需求，也可以最大限度地实现国有资产价值，优化资源配置，同时还可以防止土地出让中的权钱交易等。
    第二，根据《城市房地产管理法》第24条规定，可以通过划拨方式取得土地使用权的土地用途为：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；法律、行政法规规定的其他用地。《物权法》第137条第3款前段也明确规定了“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权”。既然法律并未规定经营性用地可
以采取划拨的方式取得，就意味着只能采取公开竞价的方式出让。
    第三，采取公开竞价的方式出让土地使用权，既可以给需要建设用地使用权的民事主体提供公平竞争的机会，又可以通过公开竞价的方式使国家多收土地出让金．因此，应当竞价而未公开竞价的情形，损害了国家利益，也损害了社会公共利益，根据《合同法》第52条第(2)项、第(4)项的规定，依法应认定无效。进一步而言，《物权法》第137条第2款应当认定为效力性强制性规定，而非管理性强制性规定。
    需要注意的是，如果当事人虽然采取了公开竞价的方式出让土地，但在此之外．出让方和受诖方另行订立合同，以返还已缴的出让金或城市配套建设费等方式，减少受让方应缴出让金的，该约定也应依法认定无效，双方应严格按照中标价、拍卖价履行合同，以保护国家利益和社会公共利益。
    《中华人民共和国物权法》第一百三十七条设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拔等方式。
    工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地的有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
    严格限制以划拔方式设立建设用地使用权。采取划拨等方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。