2015/7/9 9:01:18

   未取得国有土地使用权证书的土地使用权人转让房地产项目，其效力如何认定？

    房地产项目是对房地产开发企业取得的在享有使用权的土地上进行开发和经营的一系列权利的总称。开发房地产项目的权利可称为项目所有权，它是土地使用权和开发建设权的结合。其中，土地使用权是基础，是主权利；建设开发权利附着于土地权利之上，是从权利。由于项目本身除了含有部分义务内容外，其主要的是以权利内容为特征，而权利的行使可以带来经济效益，因而可以成为转让的对象。

    房地产项目转让有广义和狭义之分，狭义的项目转让是指房地产项目权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产项目转移给他人并到房地产管理部门办理权属变更登记的行为。因其需要办理过户登记手续，换发房地产权属证书，故又称为形式要件之项目转让。广义的房地产项目转让除此含义之外，还指虽没有办理权属变更登记手续，但项目的实际权益已转由第三人享有的情形，亦称为实质要件之项目转让。在房地产项目转让中，土地使用权转让居于核心地位，房地产项目的转让实际上是转让了项目用地的国有土地使用权。已经失效的<最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产升发经营案件若干问题的解答》就是以土地使用权转让的效力为标志来判断项目转让的效力。由于主要批准手续和应向国家缴纳的税费均是在土地使用权的转让中完成，其他手续的变更也都是以土地使用权的转让为依据，因此，房地产项目转让被称为是土地使用权转让的一种特殊形式。

    根据《城市房地产管理法》第39条的规定，以出让方式取得土地使用权的，在转让房地产项目时应当符合以下两个条件：1．按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；2．按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的2501以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

    转让方未取得出让土地使用权证书与受让方签订项目转让合同，就该合同的效力而言，实务中存在以下三种观点。

    第一种观点认为，《城市房地产管理法》第38条、第39条是强制性规定，欠缺上述任何一个条件，都将导致房地产项目的转让不能为相关行政管理部门认可，也不能完成项目转让所需的相关手续的变更，受让方不能获得土地使用权，也不能获得房地产项目。因此，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方签订的项目转让合同，该合同无效。

    第二种观点认为，随着社会实践的发展，应当灵活掌握《城市房地产管理法>规定的转让房地产开发项目所需要的条件。当事人之间仅就土地使用权转让达成合意，在性质上只是一种债的关系，只要这种合意内容合法，一般应认定为有效。

    第三种观点认为，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方签订项目转让合同，属于效力待定，只要起诉前转让方取得土地使用权证书或者经人民政府批准同意转让的，该项目转让合同就有效。

    我们赞同第三种观点。对前两种观点，我们认为均有不妥之处。既不能按照第一种观点一概认定合同无效，也不能采纳第二种观点全部认定有效。对土地使用权转让合同的效力认定，应按照《城市房地产管理法》第39条规定的两个条件分别处理。

    土地使用权是出让方与受让方以合同形式合意创设的一种对国有土地的占有、使用、处分、收益的用益物权，土地使用权转让即是该用益物权的变动，应受物权变动原则的规制，而物权变动采取何种原则由物权变动的立法模式所决定。依通说，我国现行法律关于物权变动系采债权形式主义的立法模式，具体是指物权因法律行为发生变动时，当事人除有债权合意外，尚需践行登记或交付的法定方式，方可发生物权变动。该立法模式原则上虽然要求以交付或登记行为作为标的物所有权移转的表征，但并不承认物权合意的存在，认为债权合同就是所有权移转的内在动力和根本原因。如，根据我国《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《土地管理法》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对土地权属的变更、房屋所有权的移转也均明确规定实行登记。从这些规定可以看出，基于合同发生的所有权转移！一般以交付或者登记为准，以所有权移转作为债权契约的当然结果，无需另有所有权转移的合意。土地使用权转让作为不动产物权变动的一种形态，其转让行为自应适用该物权变动原则的规制，即土地使用权进行转让时，当事人之间除订立债权合同外，尚需践行土地使用权权属变更登记的法定方式后方可发生物权变动的效力。

    根据《城市房地产管理法》第39条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当取得土地使用权证书。土地使用权转让合同是以土地使用权发生物权变动为目的债权合同，而合同的标的物土地使用权作为一种民事财产权利——用益物杈，其自身包含有处分权能，处分的对象为权利自身。当事人行使民事权利处分权能，就是法律上的处分行为，属于民事法律行为的一种，将产生民事权利变动的结果。当事人如要实现这一目的，仅仅达成物权变动的合意是不够的，还必然要享有对土地使用权处分的权能，即取得土地使用权证书，成为土地使用权的权利主体，才能行使旨在引起土地使用权发生物权变动的处分行为。所以，土地使用权证书的取得是土地使用权转让必须具备的条件，转让方只有取得土地使用权证书才可借此表明其为该出让土地使用权的权利主体，才依法享有处分该土地使用权的权

利。在民法上，对民事权利的处分行为如由权利人行使为有权处分，如由非权利人行使则为无权处分。转让方未取得土地使用权证与受让方订立的土地使用权转让合同，就属于无权处分的情形。处分行为是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为，因它在不同的物权变动立法模式下，含义有所区别，所以，在对无权处分效力的认定上也大相径庭。在以《法国民法典》为代表的债权意思主义物权变动模式下，物权变动法律效果的发生系于当事人的债权意思，所以，就物权变动而言，与处分行为意义相当的，就是当事人之间所订立的以发生物权变动为目的的债权合同，而在以《德国民法典》为代表的物权形式主义物权变动模式下，由于物权变动采取了原因和结果的区分原则，处分行为是与负担行为相对应的一种法律行为。因此，就买卖而言，处分行为就不是指作为债权合同的买卖合同，而是指独立于买卖合同这个负担行为的、直接引起标的物所有权转移的物权行为。在以《奥地利民法典》为代表的债权形式主义物权变动模式下，由于并不认同有独立于债权合同的物权行为的存在，因而在解释论上，对处分行为的理解应与债权意思主义的物权变动模式相同，即处分行为是指以物权变动为目的的所订立的债权合同。由此可见，在不同的物权变动模式下，处分行为所指有所不同，对无权处分行为的含义也相应的有所区别：在债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为实际是指对特定标的物没有处分权的当事人所订立的、以引起标的物物权变动为目的的债权合同，典型的如出卖他人之物所订立的买卖合同；而在物权形式主义的物权变动模式下，无权处分行为则是指对标的物没有处分权的当事人所进行的，以引起标的物物权变动为目的的物权行为。

    对无权处分行为的效力认定，不同的立法模式有不同的结果。在债权意思主义的物权交动模式下，《法国民法典>明确将作为无权处分行为典型形态之一的出卖他人之物的买卖合同确认为无效。在以《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式下，是将无权处分行为认定为效力待定，即非权利人所为的处分并非自始无效，而是效力待定，其效力是可以补正的。我国台湾地区“民法典”继受了《德国民法典》有关物权变动模式的规定。我国在《合同法》颁布之前，民事立法均未对无权处分行为的效力设置规定，只是在最高人民法院的司法解释中有些许体现。《合同法》的颁布，对无权处分行为的效力同题设有明文，第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

    由于我国民事立法在物权变动采取的是债权形式主义的模式，没有采严格区分负担行为和处分行为的物权行为理论，将无权处分行为按照效力待定观点中的债权合同效力待定处理较为符合我国当前《城市房地产管理法》和《合同法》的立法精神。《国有土地使用权合同解释》对转让方未取得出让土地使用权证书订立合同转让土地使用权的行为，认定为无权处分行为，其与受让方订立的转让土地使用权的合同为效力待定的合同。但由于《合同法》对无权处分行为效力待定的期限没有明确规定，为便于及时解决纠纷，确定无权处分行为即债权合同的效力，《国有土地使用权合同解释》将无权处分行为的效力待定时间限定在向人民法院起诉前，即起诉前，无权处分人取得处分权或者经权利人追认的，处分行为自成立时有效；如处分人没有取得处分权或者权利人没有追认，无权处分行为则应无效。实务中，房地产项目转让的方式有哪些？

房地产项目转让，通常以下列方式进行：

1．直接转让房地产开发项目实现项目转让

这是房地产开发项目转让最直接最明确的方式。受让方与转让方宣接签订房地产开发项目转让合同？约定后者将其已拥有的某一房地产开发项目包括相应的各项权利（包括但不限于土地使用权）和义务转让给前者。根据《城市房地产开发经营管理条例》的规定，转让方和受让方应当在项目转让合同签订后先行办理土地使用权变更登记手续，之后在30日内持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。

    2．以公司股权重组的方式实现项目转让

    广义的股权重组包括公司兼并或合并、公司分立、股权收购和增资扩股等四种形式。采取股权重组方式以实现项目转让，分为两种情况：

    第一种情况，股权重组后，项目权属发生变更或转移。根据<城市房地产转让管理规定》第3条的规定，不论是新设项目公司，还是公司被收购、兼并或合并而导致房地产权属发生变更，即土地使用权证项下的土地使用权人从甲公司变更为乙公司的，其行为条件等同于前文所述的以转让土地使用权为表现形式的项目转让，应按规定办理审批和变更手续。

    第二种情况，股权重组并不导致项目权属发生变更，不需要办理项目权属的变更手续而项目的实际权益却已经由原权利人让渡给其他人，即发生了广义上的项目转让。例如，在公司兼并或合并中土地使用权人为存续方、项目公司的股权转让或者增资扩股等情形。

    3．以商品房包销方式实现项目转让

    商品房包销是一种特殊的房屋销售代理合同，该合同由发展商与销售商签订，发展商给予销售商十分优惠的房价，销售商则承担全部房屋销售的风险，不论房屋销售情势如何，销售商都须按合同的约定支付售房款。

    实务操作中，可以用包销来伐替项目转让，即实现广义的项目转让。其操作要点为：(1)有项目的一方与有资金的一方无需签订合作合同，只需签订包销合同，签订包销合同的时间在项目开发的各个阶段均可。(2)包销人按包销合同约定的时间分期、分批支付包销款，等于变相的支付项目转让款或合作款。对发展商来说，只要能拿到钱，项目转让款与包销款并无本质区别。(3)将项目转让合同中受让方的权利义务转化为包销合同中包销方对项目经营管理的权利义务，包括对公章印鉴、项目批文原件、银行账户的共管，出任项目公司的董事或经理，参与对项目设计方案的制定，施工合同、供货合同的签订，对工程进度和质量监管等，同时也可以约定包销方承担类似于合作的风险，取得相当于合作所能取得的收益。可以说，在项目开发过程中，包销人可以通过合同约定取得与开发商基本相当的地位与权利。(4)由于包销方式没有涉及项目权属的变更，也没有涉及项目公司股权的变更，所以无需向土地管理部门或工商管理部门办理审批、变更登记手续。

    4．以承包经营方式实现项目转让

    承包经营项目转让方式，即发包方与承包方通过签订承包经营合同？约定由承包人以项目公司的名义进行项目开发的全过程，包括项目的重策划、报批、设计、招标、施工、销售等全部开发建设与经营管理工作，并承担全部建设资金。不论经营的好坏均需向项目公司的股东或项目公司支付约定的承包金，超出承包金部分的利润由承包人享有。简言之，就是“承包金包干、超额留成、自主经营、自负盈亏”的操作模式。因为承包行为不改变项目公司的股权结构和项目权属，但项目由承包方按合同约定进行开发建设和经营管理，并享有项目一定的利益，因此，承包经营实质上是广义上的项目转让。

    5．以司法程序实现项目转让

    此种方式在前些年清扫城市烂尾楼时运用较多。受让人以参与司法拍卖的方式竞买获得某一烂尾楼的土地使用权或房地产权利，并同时获得对该烂尾楼项目进一步开发的权利，即获得一个房地产开发项目。受让人所获得的项目，可以与原项目内容完全一致，也可以与原项目内容不同。

    房地产开发项目转让的受让方是否必须是具有房地产开发经营资质的

企业？

    根据房地产业的市场准人制度，狭义的房地产开发项目的转让，受让方还必须是具有房地产开发经营资质的企业，我国已有地方立法对此作出过规定。不过，目前占主流的观点认为，受让方可以是房地产开发企业之外的主体，因为受让方虽然不具备开发资质，不能独自实施房地产项目的开发权，但其可以联合其他具备房地产开发经营资质的企业对其所获得的房地产项目进行开发；同时，受让方还可以选择不实施开发行为，而是将获得的房地产项目直接再转让给他方。

   《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条  以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

    （一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

    （二）按照出让合同约定进行投资开发？属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

    转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

    《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。