2015/7/9 8:53:06

因公共利益需要提前收回建设用地使用权的，应当如何认定和处理？

    对于“公共利益”的理解，可谓人言人殊。有代表性的观点主要有十种：一是认为公共利益是一种特殊利益；二是认为公共利益是排斥商业利益的利益；三是认为公共利益是最大多数人的最大利益；四是认为公共利益就是一种公共需求；五是认为公共利益就是一种价值；六是认为公共利益就是一种整体利益；七是认为公共利益是社会活动的根据；八是认为公共利益是一种代表统治阶级的政府利益；九是认为公共利益是一种由个人（团体）利益构成的非真正的整体利益；十是认为公共利益是一种综合利益。这些观点都具有一定的解释力，但都是从不同层次或侧面进行的阐释，仅就“公共利益”的具体范围而言，仍暂作阙疑。

    《物权法》第42条对规定“为了公共利益的需要”可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产；第148条规定建设月地使用权可以因公共利益的需要提前收回。在《物权法》起草过程中，就是否有必要对“公共利益”作出明确界定或概括性规定，有两种不同意见。一种意见认为，为防止商业开发以公共利益的名义进行征收，损害广大群众的利益，法律应当对公共利益作出具体界定或概括性规定。另一种主流意见认为，由于公共

   利益存在多样性和复杂性，难以对公共利益作出概括性规定，大陆法系和英美法系的主要国家的立法也都没有对公共利益作出概括性规定，虽然有极少数国家对公共利益作出规定，但很不科学。立法机关经反复研究认为，在不同领域内，在不同情况下，公共利益是不同的，情况相当复杂，《物权法》难以对公共利益作出统一的具体界定。

    从现实情况看，要对“公共利益”确定一个统一的客观标准，的确比较困难！因为公共利益具有一定的时效性、区域性和层次性，在不同的时期、不同的地域对公共利益的需要具有明显的差别。但是，还应当考虑的是，在一个法治社会里，公民的财产最需要法律保护，私权神圣应当得到体面地执行。作为规范财产关系最基本的民事法律，《物权法》承载的最重要私法性质决定了应当特别关注和规范以公共利益为目的而进行征收以及由此发生的拆迁中的补偿问题。我们认为，由《物权法》对公共利益作出直接规定更为适宜我国国情。

    首先，这不仅因为《物权法》是一部调整财产关系最基本的法律，更因为由其他法律对这一问题作出规范至少存在着层级较低的问题。

    其次，《物权法》可以从程序性正当性和实体正当性两个万面为立足点，尝试作出原则性、概括性的规定，法律作出规定总比没有规定好，可以逐步完善。

    再次，完全将公共利益的界定寄希望于地方政府是不切实的，近些年来发生的太多暴力拆迁事件已经给这个命题作出了太多的“注脚”；而完全寄希望于对公共利益进行司法审查也是不现实的，“由于司法的属地化和地方利益的存在等原因，在中国现实地客观地存在着司法上的地方保护主义倾向，影响了公共利益司法审查的公正性”。

    最后，不能以西方发达国家未对公共利益作出统一规定而成为我国对此也不作规定的借口。正如美国著名大法官霍姆斯所言，法治并不是一种至善的状态！它只是在没有更好选择的情况下采取的一种治理方式，只是一种“第二好”的治国方略。在中国特色社会主义法律体系已经形成的今天，忽视或者刻意回避这一关涉广大群众切身利益的问题，毕竟不是一个明智之举。

    我们认为，对于“公共利益”的界定，至少应当从实体和程序上把握以下几点：一是公共利益是不特定的多数人而非某些特定的人或者少数人的利益。二是公共利益是一种整体性而非极个别的局部性或小集体性的利益。三是公共利益是一种有层次性和发展性的利益。四是公共利益是需要在程序正当性保护下实施的利益，如举行具有广泛代表意义的代表参加的听证会、民意调查等。

    国家收回建设用地使用权是以管理者的身份行使公权力强制解除建设用地使用权合同，还是国家以民事主体身份适用《合同法》的规定终止建设用地使用权出让合同，目前缺乏统一的定论，造成司法实践中对此出现模糊认识，此类纠纷属于民事案件还是行政案件在人民法院内部亦未形成共识，存在不同观点。

    第一种观点认为，按照原国家土地管理局印发的《关于认定收回建设用地使用权行政决定法律性质的意见》的规定，因社会公共利益需要而收回建设用地使用权的，是国家以土地管理者的身份作出的行政处理决定，因此发生的纠纷应当属于行政案件。

    第二种观点认为，当社会公共利益与个入使用土地的需要发生冲突时，个人利益应让位于社会公共利益，土地出让合同终止，因此，从本质上看，因社会公共利益提前收回建设用地使用权的，是建设用地使用权出让合同的终止，属于民事行为的范畴。

    我们认为，在目前对这一问题尚无定论的情况下，可以依照国家收回建设用地的依据作为划分案件的标准。

    1．在国有建设用地使用权出让实践中，国家因公共利益需要提前收回建设用地使用权的内容一般在建设用地使用权出让合同中做出约定。2000年国土资源部和国家工商行政管理局联合制定的《国有建设用地使用权出让合同（示范文本）》(GF2008-2601)第20条明确约定：“根据社会公共利益需要提前收回国有建设用地使用权的，出让人应当依照法定程序报批，并根据收回时地上建筑物、构筑物及其附属设施的价值和剩余年限国有建设用地使用权的评估市场价格及经评估认定的直接损失给予土地使用者补偿。”因社会公共利益需要，国家提前收回土地，表明建设用地使用权出让合同约定的使用期限并未届满，只是因公共利益高于个人利益！国家行使公权力强行干预建设用地使用权出让合同关系，终止出让合同的履行，收回土地使用者享有的建设用地使用权，以满足社会公共利益对土地利用的需要。按照“行政权力民事化”的原则，一旦土地管理者享有的行政权力订立在合同中？该行政权力即成为合同权利，国家提前收回建设用地使用权的依据是合同约定，此种情形下将国家提前收回建设用地使用权的行为界定为民事行为，应当认定为民事案件。

    2．如果国家提前收回建设用地使用权是为满足社会公共利益的需要，利用公权力终止建设用地使用权合同，是国家以土地管理者的身份实施的行政行为？故此种收回行为具有强制性和行政执行性，而不是终止合同产生的法律后果。因国家提前收回建设用地使用权发生的争议，涉及国家收回建设用她使用权行为的合法性审查问题，应属于行政诉讼的范围。

    3．审判实务中对于国家以社会公共利益需要为事由收回建设用地使用权的，对公共利益的判定，一般秉持从严掌握的审判思路，根据国家提前收回建设用地使用权的实际情况，特别是国家收回建设用地使用权后的用途等因素综合考虑。比如，国家将建设用地使用权收回后用于建设公租房的，则可认为国家收回建设用地使用权符合社会公共利益的需要。

    如何理解提前收回建设用地使用权土地与征收的关系？

    国家提前收回建设用地使用权不同于土地征收j征收是国家将集体所有的土地或者单位、个人的不动产改变为国家所有的财产，是改变所有权的一种法律行为，而提前收回建设用地使用权并不改变土地所有权的归属，只是将本属于自己所有的建设用地使用权收回而已，是国家作为土地所有权人行使所有权的表现。但对于受让人在建设用地上建造的建筑物、其他附着物等不动产予以收回，则属于《物权法》规定的征收行为。

    《中华人民共和国物权法》第一百四十八条  建设用地使用权期间届满前．因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。