2015/7/6 9:20:02

出卖人恶意违反商品房订购书，导致商品房买卖合同不能订立，买受人要求出卖人赔偿除双倍返还定金之外的其他损失，如预期利益损失，应如何处理？

    “如果双方当事人对主合同的主要条款意见一致，那么，他们要受订立主合同的预备合同的约束。一方当事人随后中断谈判并拒绝签订主合同，当然也就构成对预备性合同的违反，无辜的一方便有权主张，要求对于由于来签订合同时而造成的损失给予赔偿。”因为当事人基于预约合同期待将来订立本约合同，根据诚信原则有理由期待本约合同的成立和履行。如果一方当事人违反预约合同，就会使另一方的利益遭受损失。从性质上讲，预约合同的违约责任应当主要为金钱责任形式，如损失赔偿、支付违约金以及返还定金。其中返还定金依据预约合同约定和定金法则进行，支付违约金主要依据预约合同约定，同时考虑守约方的实际损失。为了避免利益的损失，当事人亦可在预约合同中约定违约金和定金，如《法国民法典》第1590条规定：如以定金预约买卖时，缔约当事人各方得以下列方式解除约定：交付定金

者，失去其定金；接受定金者？加倍返还其所受的定金。但在我国的审判实践中，损失赔偿范围较难确定。

    关于出卖人恶意违反商品房订购书，导致商品房买卖合同不能订立，买爱人要求出卖人赔偿除双倍返还定金之外的其他损失应如何处理的问题，司法实践中存在不同观点：

    第一种观点认为，当事人违反预约合同导致商品房买卖合同没有订立的，只承担缔约过失责任，在买受人所受的信赖利益范围内进行赔偿。如福建省高级人民法院民一庭《商品房买卖解答》第3条规定：“买受人可阱请求出卖人双倍返还定金，并赔偿其信赖利益÷例如，为订立商品房买卖合同而支出曲费用及利息等损失，使其恢复到未认购商品房前之财产状态。但请求出卖人赔偿其房屋涨价损失的，不予支持。”

    第二种观点认为，实践中预约协议的形式多种多样，当事人的预期利益也不尽相同。对于一份内容比较全面、具体的预约合同，固出卖人恶意违约，如房屋价格上涨，出卖人为获得涨价利润将房屋出卖给第三人，致使买受人的利益无法实现，这种情况如果仅适用定金罚则，对维护市场的诚信体系是极为不利的，因此还应当赔偿买受人的预期利益损失，即在定金罚则或直接损失的范围之外，再参照房屋差价或违约方所获利润确定赔偿数额。如重庆市高级人民法院民一庭<民事审判指导意见》第35条规定：“如因出卖人的原因未能订立商品房买卖合同，对方请求双倍返还定金的，一般应予支持；如未能签订本约的原因系出卖人故意违约，且给买受人造成损失的，买受人还可要求出卖人赔偿损失。”

  我们倾向认为，如果预约协议约定有定金条款的，应当适用定金罚则；如果预约协议中没有约定定金条款，或有证据证明定金处罚数额明显低于买受人所受实际损失的，出卖人应当赔偿买受人所受到的实际损失。损失具体数额应综合考虑买受人的履约情况、出卖人的过错程度、合理的成本支出、房屋差价及出卖人所获利润等因素，南法院酌定。买受人要求出卖人赔偿履行商品房买卖合同的可得利益，即房屋全部差价损失的，法院一般不应支持。但在房屋价格快速上涨等原因诱使出卖人恶意违反预约协议将房屋高价转卖他人的情形下，出卖人应当赔偿买受人为此另购同等房屋所造成的部分房屋差价损失。就举证责任的承担而言，依据“谁主张，谁举证”的原则？守约方对于其所受实际损失明显高于定金处罚数额的主张负有举证责任。

    房产商违反购房意向书的责任如何认定？

    购房意向书从性质上讲应为有效的预约合同j其对双方当事人产生在未来某个时候为达成本约依诚信原则进行谈判的义务。房产商违反购房意向书的约定属于一种违约责任，对守约方因信赖利益落空产生的损失应酌情予以赔偿。当购房意向书已经实质上构成商品房预售舍同时，购房者可直接依据购房意向书追究房产商的违约责任当无疑问。实践中的分歧在于：当购房意向书并未构成商品房预售合同，而仅仅作为商品房预售合同这一本约的预约出现时，应当如何追究房产商的法律责任？

    对于这一问题的解决存在两种观点：第一种观点认为，购房意向书虽然不是商品房预售合同，但它仍然是独立的合同，因此，应当依据购房意向书本身追究房产商的违约责任。第二种观点认为？应当将购房意向书与商品房预售合同“捆绑”起来看待。签订购房意向书只是为签订商品房预售合同作准备，属于签订商品房预售合同的过程，因此如果因为房产商的原因而导致商品房预售合同没有订立，则应当追究房产商的缔约过失责任。

    我们认为，应当以追究房产商的违约责任为宜。第一，预约具有独立的合同属性，成立、效力以及违约责任的认定等均应独立于本约作出。购房意向书虽然与商品房预售合同形成预约与本约关系，但这种划分的意义并不在于将两者的违约责任也等同起来。事实上，预约与本约之差异仅在于约定之内容有所不同。第二，违约责任比缔约过失责任更有利于遏制房产商的不法行为。违约责任与缔约过失责任的赔偿原则和赔偿范围存在着显著的差异。在缔约过失责任项下，购房意向书的具体内容以及房产商转售获利情况均不属于确定购房者损失的考虑因素。在司法实践当中，这种缔约过失责任往往表现为购房者的利息损失。如果法院仅仅判决房产商依据缔约过失责任赔偿购房者的利。自、损失，则这种判决的实际功效无异于为房产商提供低息贷款，从一定程度上来讲解决了房产商的融资难问题。在这种赔偿机制下，房产商可以说是“进退自如”：房价大幅飙升时，可以任意地违反购房意向书的约定，从容地独占房屋升值的利益，而购房者所支付的意向金则完全可以作为融资成本记人账目，且利息甚至低于银行贷款；房价大幅下跌时，房产商则可以选择履行购房意向书项下的缔约义务，并合法地获取购房者已实际支付意向金所产坐的利息。当请求权基础被确定为缔约过失责任时，购房者无法分享讼争房屋的增值利益。如果法院按照缔约过失责任仅仅判决赔偿利息损失，那对房产商来说将获取了更大的利益，对购房者极不公平。

    此外，有必要在此探讨一下购房者损失的认定问题。在确定了违约责任为此类案件当中适格的请求权基础之后，法院对于损失的具体认定仍然存在不同的做法：第一种做法是确定损失；第二种做法是酌定损失。

    我们认为，应以酌定损失为宜。购房意向书与商品房预售合同毕竟还存在差异？因此，违反购房意向书和商品房预售合同的法律后果也应当有所不同。“预约”合同的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立主合同的义务，而不负履行将来要订立的合同中的义务。如果法院通过转售差价确定损失范围，则元异于赋予了购房意向书与商品房预售合同相同的法律效力。房产商拒绝按照购房意向书签订商品房预售合同，实际上是剥夺了购房者的机会利益，使得他们丧失了向他人以类似价格购买类似商品的机会。机会丧失如何赔偿，主要在于订定本约的概率有多大以及本约最后将确定的内容，并根据经济理性人的标准进行判断。诸多不确定因素的存在，使得法院确定精确的损失金额在客观上是不可能的，因此逐是酌定损失的做法相对较为可取。

   如果当事人双方在合同磋商过程中存在过错，导致商品房买卖合同未能订立的，因合同未能订立不能只归责于一方，故不能适用定金罚则，应比照上述第一种情况处理，即出卖人应当将收取定金返还给买受人。

   《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条  当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

    《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条  出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定佥的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由！导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。