2015/7/3 9:00:23

如何认定开发商与买受人在商品房认购书中约定的定金性质？

    所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在订立合同时，或合同订立后、履行前，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的钱款。定金是债的一种担保方式，具有从合同和制裁性质。从学理上理解，定金分为五种类型：一是立约定金，即当事人为了保护以后正式订立合同而专门订立的定金。立约定金既不是合同成立的要件，也不证明合同的存在，它只是当事人双方约定的以交付定金作为订立主合同的担保，给付定金的一方拒绝订立主合同，就无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同，应当双倍返还定金。二是成约定金，即作为合同成立要件的定金。也就是当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，如果给付定金的一方未支付定金，则主合同不成立，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。三是证约定金？即作为合同订立证椐的定金。这种定金，不是合同的成立要件，仅以此证明合同的成立。四是违约定金，即以定金作为债务不履行的赔偿，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。五是解约定金，即定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除合同。上述五种定金的功能各不相同，分别起到了立约、成约、证约、违约、解约的证明和担保作用。开发商与买受人签订商品房认购书具有约束双方当事人在确定的期限内作为一定的民事法律行为的内容，即作为签订正式《商品房预售合同》的担保，故该定金应为立约定金。

    《担保法》中有关定金规定的性质兼有证约定金和违约定金两种性质。认购书中常常出现订金、押金等字眼，不能将其一概认定为法律意义上的定金，但如果认购书上记明：双方未签订正式的商品房买卖合同，买受人违约订金、押金不退还，出卖人违约双倍返还订金、押金，那么，此时订金和押金即具有定金的性质。认购书的定金属于立约定金，是为了保障签订本约而交付的定金。《担保法解释》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；接收定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。此条规定了立约定金的定金罚则效力。当事人不能就商品房买卖合同协商一致，是否可以推论是一方当事人拒绝订立主合同呢？是否均应适用立约定金的罚则规定呢？若当事人协商的主合同条款中无约定，则当事人防商不成的，不能认为是任何一方当事人违反预约合同的约定拒绝订立主合同，因而不能适用定金罚则。其他不可归责双方当事人的原因也可导致双方当事人免责。如签订认购书后，开发项目被政府行政决定取消、缓建，开发商的主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭失等，总之，因不能归责关卖合同双方当事人的原因致使本约不能签订时，返还定金即可。

    关于如何认定开发商与买受人在商品房认购书中约定的定金性质问题，司法实践中存在不同观点：

    第一种观点认为，开发商与买曼人在签订商品房认购书时往往会同时约定给付保证金、押金或订金，这种约定即应视为定金条款，一旦因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同，即应适用定金罚则。

    第二种观点认为，保证金、押金或订金与定金并不完全等同，判断是否为定金仍应以当事人的约定是否有定金的性质为依据。

    我们同意上述第二种观点。

    在商品房认购书中，常常出现保证金、押金或订金等字眼。定金是保证主债务得以履行的一种担保手段，其首要作用是担保合同的履行，定金合同为从合同，定金可以因为一方不履行约定的债务而执行定金罚则；而订金是债务履行的一种方法，有关订金的约定为主合同内容，给付订金即使一方有不履行约定的债务的行为也无罚则可言。可见，判断给付款项的性质至关重要。根据《担保法解释》第118条的规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的人民法院不予支持。”判断所付款项是否为定金的基本方法是：第一，合同中关于所付款项的文字表述是否为“定金”，若是“定金”，则依法适用定金的相关规则，若不是需要进一步判断；第二，若合同中关于所付款项的文字表述为“留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等”，则应根据合同中关于该款项的具体规定进一步判断，若其中有“无权要求返还”或“双倍返还”的约定，则可以视为定金。

    《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定佥的一方拒绝订立主合同的？无权要求返还定全；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。