2015/7/3 8:54:45

对于隐名合伙未足额出资的联建，利润应当如何分配？

    联建开发作为一种商业行为，利润分配与各方的投资比例息息相关。但实际出资额有时并不是确定利润分配比例的唯一因素，如合同约定一方以土地使用权出资，另一方除可以现金出资外，还可以资质、商誉、知识产权、劳务等因素进行量化评估后出资。所以，各方实际出资额比例与利润的分配比例可能不一致。换句话说，联建方可不以实际出资额作为利润分配的依据，双方可以另行约定利润分配比例。实践中出现了两种利润分配形式：一种以实际出资额来确定利润分配比例；另一种是不以实际出资额来确定利润分配比例。

    联建当事人来足额出资时的利润分配，有三种观点：

    第一种观点认为，应该依照联建合同约定的利润分配比例分配利润。当事人耒足额出资，构成违约．其承担违约责任就足以制裁违约方了，如果既让其承担违约责任，又不让其按照合同约定的利润分配比例参与利润的分配，其承担的责任太重，不符合民事责任的性质。

    第二种观点认为，应依当事人的实际投资比例分配利润。

    第三种观点认为！“无论是依照合同约定的比例分配利润，还是按实际投资比例分配利润，都有失偏颇，最好的办法应当是结合合同的约定和实际投资比例，由人民法院根据案件的具体情况自由裁量利润分配比例”。

    我们认为，上述三种观点都不尽合理。

    第一种观点违背经济学规律和公平原则。从经济学角度而言，利润产生于资本，离开了资本，利润成为无源之水。联建开发利润是在各方共同出资的基础上，通过一系列经营安排形成的。投资与利润是因果关系，所以确定利润分配比例通常以出资额的多少为依据。如依原分配比例而不考虑是否足额出资，将导致未足额出资方取得与实际投入资本不符的利润，获得不当利益；足额出资方实际取得的利润也与投入资本不符，丧失了部分应得利益。此外，如果合同约定的违约责任较轻，而利润相当可观，此时虽可追究未足额出资方的违约责任，但相对于数额庞大的利润而言，二者不相对称，既违反公平法理，也不利于制裁违约行为。

    第二种观点缺乏周延性。如果原合同约定的利润分配比例以出资额为唯一确定依据时，按实际投资比例分配利润具有合理性；原合同约定的利润分配比例不以出资额为唯一确定依据，还考虑其他出资形式时，再以实际出资额确定利润分配比例就不合理了。

    第三种观点缺乏可操怍性。欲通过法官自由心证来达到公平判案的目的，就当前而言客观上缺乏现实性。而且，房地产案件一般所涉金额巨大，法官自由裁量权若无一定客观标准予以限制，可能导致同案不同判，甚至可能出现守约方未按实际贡献获得利益分配，未足额出资方却获得了与实际投资数额不符的不当利润的结果。

    我们认为，未足额出资时的利润分配比例应分两种情况处理：

    第一，原约定的利润分配比例以出资额为唯一确定依据时，未足额出资时的利润分配比例应按实际出资额确定。

    第二，原约定的利润分配比例是综合考虑出资额、知识产权、技术、商誉等因素确定时，未足额出资时的利润分配应按原约定利润配比例进行分配。因为：1．既然当事人在约定利润分配比例时放弃了以出资额为唯一确定依据！可见当事人有其他特殊利益考虑，意味着在未足额出资时也不会按出资额来确定利润分配比例。2．未足额出资方虽欠交出资，但可能在知识产权、劳务、商誉等方面进行了投入，理应获得相应利润分配。3．按原约定比例进行利润分配相对于由法官自由裁量决定实际分配比例更具有操作性，有利于裁判结果的统一，对审判工作具有更强的指引性。

    《中华人民共和国合伙企业法)第三十三条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。

    合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分舍伙人承担全部亏损。