2015/7/2 8:46:27

实际施工人请求支付无效建设工程施工合同约定的工程进度奖励金的，应否予以支持？

    承包人在签订建设工程施工合同时超越资质等级许可的范围，违反了《建筑法》的强制性规定，依照《合同法》和《民法通则》的规定，应当认定合同元效。但如果承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的，合同违反《建筑法》禁止性规定的情形已经消失，满足合同生效条件，可以认定有效。我国对建筑施工企业实行资质等级管理制度，即建筑施工企业要依据其取得的资质等级承揽与其资质等级相适应的建设工程。我国建筑业市场起步较晚，超越资质等级签订的建设工程施工合同有一定的数量，甚至在一定的失，但发包人应对承包人已经完成的工程量的价款进行结算；若由于发包人的原因造成工程烂尾，则发包人要赔偿承包人的损失，工程价款据实结算。

    未完工程的工程价款结算中，所面临的一个疑难问题就是工程量的确认。建设工程合同价款的确定一般有三种方式，一是固定总价；二是固定单价；三是可调价格。对可调价格的工程价款确定，一般要通过造价鉴定部门对工程量进行鉴定，然后作出工程造价鉴定结论，以鉴定结论为依据进行结算。这种情况下，未完工程的工程量的确定不会存在太多争论，工程价款结算也就可以按照对未完工程实际产生的工程量，以合同约定计算方式进行造价鉴定的结论进行。

    但如果采用固定价款的方式签订建设工程合同，在工程没有完成的情况下，如何确定工程价款，就值得讨论了。约定固定价款结算的，其固定价款确定的依据是工程全部完工，若工程未完工，则无法再适用固定价款。此时，对工程价款的确定也只有通过鉴定进行。但是存在有两种不同的鉴定方式，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的同定偷款得出工程价款。这两种确定工程价款的方式所产生的结果是不同的，实务中做法不一，两种方式均有采用，造成了法律适用不统一的现象。

    我们认为，在这种情况下，应该采取上述第二种鉴定方式确定工程价款。毕竟，建设行政管理部门确定的各种价格和管理费、基本利润率，有时没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式既不能及时反映市场价格的变化，更不能反映企业的施工、技术、管理水平。为适应市场经济发展的需要，住房和城乡建设部批准了《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）为国家标准，自2013年4月1日起实施。实行工程量清单计价，是工程造价管理领域的一项重大变革，从本质上讲，工程量清单计价模式是一种与市场经济相适应的

    其次，如果认定无效建设工程施工合同中约定的工程进度奖励金条款有效，实质上等同于国家对这种合同约定予以积极肯定，这既不利于建设工程施工市场的规范和管理，也不符合立法精神。

    再次，从“参照工程价款”支付的规定精神看，我国《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。对于借用他人资质签订的建设工程施工合同，基于其无效，原则上双方应负责返还财产，恢复原状。但鉴于建设工程施工合同已经建设的事实，如果双方负责返还并恢复原状，既不符合经济原则，也不利于对当事人利益的保护。故《建设工程施工合同解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但是，需要注意的是，该条规定的是“参照”合同约定的工程价款，并非“依照”合同约定的“工程价款”，该条规定的精神在于弥补合同无效、双方回复合同订立状态情况下不利于对实际施工人特别是广大劳动者利益的保护，而该条规定的基础在于竣工验收合格的工程根据据实结算的原则来保护施工人的利益。

    晟后，工程进度奖励金并不属于据实结算的基础范围，也不具有上述功能和精神，对其不予支持从根本上符合国家对该类合同无效的价值判断。

    建设施工合同无效，当事人能否基于《建设工程施工合同解释》第20条请求按照竣工结算文件结算工程价款？

    《建设工程施工合同解释》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条针对的是发包人逾期不答复也不结算所承担的法律后果，前提是建设工程施工合同为有效。

    我们认为，如果建设工程合同无效时，当事人没有法律依据可照此规定请求按照竣工结算文件结算工程价款。对于无效的建设工程合同，法律和司法解释已提供了其他救济途径。

    非法转包、违法分包、挂靠合同工程价款如何结算？

    1．实际施工人与非法转包人或违法分包人明确约定以非法转包人或违

·  针对工程变更后的工程价款如何结算问题！司法实务中有如下观点：

    第一种观点认为，应当由当事人协商解决，不能协商一致，可以按照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价标准或计价方法结算。

    第二种观点认为，应当由当事人协商解决，不能协商一致，则可以委托有审价资质的机构审定最终工程造价。

    我们赞同第二种观点。

    因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化时，当事人之间不能协商一致，如果按照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价标准或计价方法结算，既有可能对承包人不公平，也有可能对发包人不利。由于设计变更是签订合同时所不能预见的。因此，本着对双方公平的原则，就变化了的工程量或者质量标准，应当委托有审价资质的机构审定最终工程造价。审价主要是根据建设工程施工合同、国家定额以及有关文件对施工过程中形成的工程量变化资料、技术变更、核定资料和施工图纸等资料进行全面、综合地核对、评估和计算，并最终审定工程造价的过程。审价结论应在庭审中出示并经过质证。当事人对审价结论有异议并有证据证明的，审价机构应对审价结论据实调墼并重新出具补充审价结论，并再次进行庭审质证。经质证的审价结论，是确定工程造价的最主要的依据。

    固定单价合同的工程变更的，如何确定工程价款？

    在变更工程结算中！对于采用固定单价的工程合同来说，在施工中若发生工程变更事项，其关键是如何正确确定其变更工程的结算价格。对此，应当分两种情况讨论：

  原施工合同范围内的变更工程结算价值的确定

  若在工程量清单中已列明的单价，变更工程的单价可按列明的单价有参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的权利。

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。