2015/7/1 9:21:24

违反认购书的民事责任如何认定？

    我国《合同法》以合同订立时间为轴将合同上的义务分为先合同义务、合同义务和后合同义务。违反先合同义务要承担缔约过失责任，违反合同则要承担违约责任。缔约过失责任与违约责任的区别在于：第一，从法律关系上看，违约责任中存在有效的合同关系，缔约过失责任产生于合同订立过程中，不存在有效的合同关系；第二，从责任性质上看，违约责任可以约定！缔约过失责任则是法定；第三，从归责原则上看，违约责任采严格责任原则．不以当事人具有违约主观过错为条件，缔约过失责任则以当事人具有过错为必要；第四，从赔偿范围上看，违约责任通常要求赔偿期待利益损失，而缔约过失责任只能要求赔偿信赖利益损失。

    关于违反认购书的民事责任如何认定的问题，司法实践中存在三种观点：

    第一种观点认为，预约是一种独立的合同，如果一方当事人违反预约，属于不履行合同的行为，应按违约责任处理，所以预约不产生缔约过失责任。该观点被称为违约责任说。

    第二种观点认为，预约是在本约的磋商过程中订立的，属于前契约阶段合同，违反预约而导致本约不成立，责任当属缔约过失责任。该观点裢称为缔约过失责任说。

    第三种观点认为，当事人可以选择行使的权利。该观点又被称为违约和缔约过失责任竞合说。

    我们同意上述第二种观点。

    关于缔约过失责任，耶林在文章中指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”其学说的最大贡献在于：肯定了在契约关系成立之前，当事人因缔约行为而产生了一种具体的、类似契约的信赖关系，此种关系属于法定债的关系；同时，当事人若因缔约上的过失破坏了这种关系，应对其给相对人造成的信赖利益损失予以补偿。

    缔约过失责任产生的前提是法律必须有对先合同义务的规定。所谓先合同义务，是指当事人为签订合同而相互接触磋商之时，依据诚实信用的民法基本原则所负有的各种义务，具体指胁力、告知、保护、照顾、保密等义务。法律对先合同义务的规定可以采取不同的形式，当只有诚实信用之原则规定，在判断先合同义务时应结合缔约人为订立合同而接触的实际情况及订约之目的。认购书的目的是为了将来缔结商品房买卖合同，可以视为认购书是商品房买卖合同缔结前，当事人双方进行接触和磋商的产物，认购书确定了先合同义务，故违反认购书应承担缔约过失责任。

    商品房认购书在性质上届于预约合同，对双方当事人均具有约束力，当事人应当依据认购书的约定严格履行合同义务。依商品房认购书的约定，双方当事人负有就合同具体内容继续磋商，并在将来的一定期限订立正式的商品房买卖合同，将预约推进到本约的义务。但只要双方在规定的期限内根据认购书的条款善意继续磋商、洽谈商品房买卖的具体事宜，即可认为双方已经履行了义务，至于双方是否就商品房买卖事宜洽谈成功并签订正式商品房买卖合同在所不问。

    当事人签订商品房认购书后往往会支付一定数额的定金作为签订正式商品房买卖合同的担保，如果双方经磋商后最终无法签订正式合同应如何处理？

    我们认为，依据最高人民法院《商品房买卖合同解释》第4条的规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”通常认为，商品房认购书中约定的“定金”，性质上属于《担保法解释》第115条规定的当事人约定以交付定金作为订立合同担保的立约定金。在处理上应具体区分以下情形：

    1．因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的情形。司法实践中一般认为，所谓“因不可归责于当事人双方的事由”是指双方当事人均忠实履行了预约合同中诚信谈判的义务，但商品房买卖合同仍未能订立的情形。如当事人双方在签订正式商品房买卖合同的磋商过程中均无过错，只是就合同有关具体条款出现较大分歧，不能协商一致，或者因不可归责于当事人取方的事由，如不可抗力和其他当事人意志以外的因素而导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将收取定金返还给买受人。如福建省高级人民法院民一庭《商品房买卖解答》第1条第1款规定：“不可归责于当事人双方的事由是指双方当事人均无过错而导致商品房买卖合同未能订立的情形。例如，双方当事人在商品房的认购、订购、预订等协议中未约定的与商品房买卖有关的内容，在签订正式商品房买卖合同时！经磋商无法达成一致意见的；收受定金后，因第三人的原因或自然灾害致使该商品房项目未能建设或未能按原约定建设等情形。”

    2．因当事人一方原因导致商品房买卖合同未能订立的情形。实践中，“因当事人一方原因”主要指签订认购书后当事人一方情况发生了变化，如购房人因付款能力降低、对预购的房屋不满意、选中其他楼盘等；出卖人因房屋涨价，为谋取更大利润空间，将房屋卖给第三人，或者提出高于认购书约定的房屋价款，导致双方未能签订正式商品房买卖合同等情形。在能够认定当事人一方存在过错，导致商品房买卖合同未能签订的情况下，依据最高人民法院《担保法解释》第1 15条的规定处理，即“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。在不能分清过错方的情况下，应当倾向于保护相对弱势一方即买受人的利益，判决出卖人返还收取的定金。福建省高级人民法院民一庭《商品房买卖解答》第1条第2款也有如此的规定：“因一方当事人恶意磋商导致合同无法订立的，应当按照法律关于定金的规定处理。例如，在签订认购、订购、预订等协议后，买受人反悔！为了能退回定金，在订立商品房买卖合同时，对双方未约定的事项故意提出一些苛刻条件（例如要求出卖人在不合理的期限内交房）的，不属于不可归责于双方当事人的事。如果无法确认是否一方当事人故意，则适用‘因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人’之规定，返还定金。”

    3.如果当事人双方在合同磋商过程中存在过错，导致商品房买卖合同未能订立的，因合同未能订立不能只归责于一方，故不能适用定金罚则，应比照上述第1种情况处理，即出卖人应当将收取定金返还给买受人。

    《中华人民共和国合同法》第四十二条  当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的．应当承担损害赔偿责任：

    （一）假借订立合同，恶意进行磋商；

    （二）敌意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

    （三）有其他违背诚实信用原则的行为。

    《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条  出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。