2015/7/1 9:14:10

建设工程合同被确认为无效后，工程价款如何结算？

    建设工程合同被确认无效后，工程价款如何结算，不仅关系到建设工程合同双方的切身利益，而且也影响到整个建筑市场的规范和管理问题。根据我国《合同法》的规定，建设工程合同被确认无效后，就自始无效，则双方当事人在合同中约定的工程造价就不具有法律约束力，不能接合同约定确定工程造价并支付给承包人。但实务中，在建设工程合同被确认为无效时，有的工程已经施工，有的甚至已经竣工使用。承包人确实付出了劳动，理应得到相应报酬。

    建设工程施工合同与其他合同比较而言！有一定的特殊性。履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑物材料物化在建筑产品的过程。《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由建设工程施工合同性质决定，合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，而应适用折价补偿的返还原则。

    《建设工程施工合同解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效j但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之所以作出这样规定，实际上足借鉴了继续性契约理论，认为合同虽然被确认为无效，但是当事人之间在合同中约定的工程价款支付方式，对当事人仍有一定的约束力，也即合同并未溯及的确认为自始无效。合同解释》虽然对于无效建设工程合同的工程款结算有了具体的依据，但在理解和适用该解释上，仍然存在争议。司法实务中，对“参照合同约定支付工程价款”的规定存在不同的理解。

    第一种观点认为，“参照合同约定支付工程价款”，就是按照合同约定支付工程款。由于建设工程竣工验收合格，客观来讲，合同有效与无效对建设

      能否以监理单位与施工方之间的结算价作为认定工程款的依据？

    司法实务中，在建设施工合同纠纷案件中，有的地方直接以监理单位与施工方之间的所谓结算价认定工程款的做法，是不妥当的。道理在于，监理单位只是受发包方委托对工程质量、进度等进行监督的部门，不是施工合同的当事人，如无工程发包人的明确授权由监理单位与施工方进行的工程结算，则其所为确定的结算对发包人不产生约束力。具体应根据监理单位出具的工程进度认定工程量，如双方当事人对该工程量的价款不能协商一致？则应当委托造价鉴定。另外，对于一些身份不明或者无权进行工程款结算的人，如被派驻工地的治安员、班组安全员等，他们所为的工程“结算”，不能作为确定工程价款的依据。

    如何正确理解“可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”？

    因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，按照<建设工程施工合同解释》第16条第2款的规定，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。但足，这条规定应当从以下两个方面去正确理解：一是这里的“可以”不是“应当”；二是“参照”而不是“按照”；三是由于原合同体现了当事人最初签订合同的真实意思表示，所以参照的时间标准是签订原合同时，而不是发生争议时。

    司法实务中如何调整建筑材料的差价？

    建设工程施工合同的履行一般都需要一个相对较长的时间，在合同履行过程中往往会遇到建筑材料价格大幅上涨的情况。在此情况下，如合同约定的是固定价或材料包干价，则应当考虑适用情势变更原则，赋予承包人变更合同、请求相应增加工程价款的权利，以平衡当事人之间-的利益，体现公平原则。建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承

包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。审判实务中，准确理解和适用此条规定，需要注意以下三点：行为而获得了利益——发包人少支出了工程价款。发包人依据无效合同取得了承包人应当得到的利润，这与无效合同的处理原则不符，其利益向一方当事人倾斜，不能很好地平衡当事人之间的利益关系，导致矛盾激化，案件审判的社会效果不好。

    再次，目前我周建筑市场属于发包人市场，发包人在签订合同时往往把工程款压得很低，常常低于当年适用的工程定额标准和政府公布的市场价格信息标准。如果按照工程定额或者建设行政主管部门发布的市场价格信息作为计价标准，计算工程的造成成本，这不仅需要委托鉴定，增加当事人的诉讼成本，扩大当事人的损失，导致案件审理周期过长，不能及时审结案件，不利于对当事人合法权益的保护。而且，承包人很有可能恶意主张合同无效！以达到获取高于合同约定工程款的目的，这与无效合同处理原则以及规范建筑市场、促进建筑业稳定发展的初衷相悖。

    最后，我们认为区分合同无效的原因及过错，对于赔偿损失的确认具有意义．但与建设工程价款的结算没有直接联系。也即有过错方应该赔偿无过错方的损失；双方都有过错的，按过错大小承担损失。可以说，赔偿损失和工程价款结算是不同范畴的两个概忿，因此区分合同无效的原因而确认工程价款的结算方式是不合理的。我们认为，《建筑法>《招标投标法》对“违法所得”将予以没收的规定，属于取缔性规范，当事人因违反相关强制性规定而应受到行政处罚，但当事人之间的行为，并不因此而不生效力。从这个意义上理解，在建设工程合同被确认为无效，但工程竣工验收合格的情形下，发包人应该按照合同约定和承包人结算工程价款。但是工程价款中承包人的利润，属于承包人的“违法所得”，有关部门可以根据有关取缔性规范的规定予以没收。

    需要注意的是，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格即具备了法定的交付使用条件，发包人应当支付工程款。《建设工程施工合同解释》第2条确定的“参照合同约定支付工程价款”原则，是按照当前建筑市场供需关系的实际情况所确定．符合我国的基本国情，衡平了合同各方当事人的利益，且避免当事人通过鉴定确定工程价款，扩大诉讼成本。这在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。但是，并不能由此认为，这是将无效合同按照有效合同来处理。下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中，最高人民法院又明确“人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的‘无法预见’的主张”，“注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素”。各地由于掌握的标准不同，也出现了不同的判例。

    按照上述司法解释和最高人民法院的指导意见，对情势变更的原则应当从严掌握，并报高级人民法院审查。在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。因此，对于建筑材料价格上涨部分，原则上应当属于商业风险，不作调整，除非是个案显失公平。各地在个案处理中，有的依据省级建设主管部门的指导意见，对建筑材料价格进行了调整。应当看到，上述建设部门的指导性文件，是从指导当事人签约的角度出发的，对情势变更与商业风险的区分与人民法院的司法判断标准存在差异。因此，上述指导意见仅供个案裁判参考？不宜作为裁判此类案件的唯一依据。

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

    因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

    建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不舍格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。地区普遍存在。而且，建设行政主管部门对建筑企业的资质等级施行动态管理，按照行政法规范及部门规章的规定，建筑施工企业资质等级的取得需要一定的审批时间，对于承包人在签订建设工程施工合同时已经具备了与建设工程相适应的建设能力，并且已经申报与建设工程相适应的资质等级，但由于审批时间和程序的限制，不能立即取得，认定此种合同效力可以补正，不会影响建设工程质量，不会与《建筑法》的立法宗旨相违背，对于保证和促进建筑市场合同的稳定性都有重要意义。

    借用他人资质签订的建设工程施工合同无效，实际施工人请求支付合同中约定的建设工程进度奖励金的，人民法院应否支持？在实务中有两种不同的观点。

    第一种观点认为，尽管建设工程施工合同无效，但是，建设工程进度奖励金的约定是为了促进建设工程按照进度施工，加快工程进度而附加给施工人的一种奖励。这种奖励往往建立在施工人加班、加点及辛勤劳动和科学管理的基础上，体现了工程施工人的努力。当事人请求根据建设工程施工合同约定的建设工程进度奖励金的约定支付工程进度奖励金的，人民法院应该支持。

    第二种观点认为，实际施工人借用有资质的建筑企韭签订的建设工程施工合同无效，体现国家对违法签订建设工程施工合同的否定评价。无效的建设工施工合同中约定的工程进度奖励金条款无效，当事人请求支付此工程进度奖励金的，人民法院不予支持。

    我们同意第二种观点。主要理由如下：

    首先，建设工程施工合同无效，是指借用资质承包合同的整体无效，包括合同约定的主要条款和实质内容，工程进度奖励金当然也应该是这些条款和内容的组成部分，故应一同无效。因此，我国《合同法》第56条后段“合同部分无效，不影响其他部分效力的？其他部分仍然有效”的规定，在止匕．情况下并不适用。方来讲没有区别，因为发包人得到了合格的建筑物，所以发包人应当付出与合同有效同样的代价。

    第二种观点认为，“参照合同约定支付工程价款”是指参照合同约定按照扣除利润后的成本价格支付工程款。理由在于：《建筑法》《招标投标法》以及《建设工程施工合同解释》的相关规定，建设工程施工合同被确认无效后，施工方履行合同的违法所得应一律没收，这里的“违法所得”应当理解为建设工程合同约定的结算价敖中的利润部分。据此，由于建工程合同无效，在工程竣工验收合格的情况下，办理工程价款结算的原则是，参照合同约定的工程价款数额，按成本价格与施工方结算。

    第三种观点认为，“参照合同约定支付工程价款”是指应该区分合同无效的原因进行结算。具体地讲，如果合同无效的原因及过错完全在发包人一方，则应按鉴定部门计算出的定额直接费、间接费、税金和法定利润计付给承包人工程款；如果合同无效承包人也有过错的（不论发包人是否也有过错），只能按承包人实际资质等级计付工程直接费和间接费。

    我们同意第一种观点，主要理由在于：

    首先，从性质上看，建设工程合同属于继续性契约；从理论上而言，继续住契约被确认为无效，应该限制其自始无效或溯及无效的效力。继续性契约被确认为无效后，对当事人之前履行合同的行为，仍按照合同约定处理，这样有利于简化法律关系。此外，在合同无效情况下，参照合同约定支付工程款，与《民法通则》《合同法》的规定并不矛盾，而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则，且这种处理方式有利于保障工程质量。

    其次，在建设工程竣工验收合格的情况下，发包人得到了合格的建筑物，所以发包人应当付出与合同有效同样的代价，符合公平原则。如果建设工程确认为无效后，承包人只能主张合同约定价款中的直接费用和间接费，则承包人融人进建筑工程产品当中的利润及税金就会被发包人所得。发包人按照扣除利润后的成本价格支付工程款给承包人，实际上是发包人因其违法法分包人与发包人之间结算价款作为双方结算依据，而在非法转包人或违法分包人与发包人之间结算后，实际施工人却往往要求不以非法转包人或违法分包人与发包人之间的结算价款为依据，而是要据实对工程价款进行鉴定。如何处理？

    在这种情况下，除非实际施工人能举证证明非法转包人或违法分包人与发包人之间的结算结果明显损害了其合法权益，可根据实际施工人的申请，依据非法转包人或违法分包人与发包人之间的合同及相关签证对工程价款进行鉴定，并将鉴定结论作为实际施工人与非法转包人或违法分包人之间的结算依据。否则，一般应尊重当事人之间的约定。

    2．被挂靠单位未经挂靠施工人同意，擅自与发包人进行了工程价款结算，挂靠施工人对此不予认可，起诉要求被挂靠单位承担责任的，如何处理？

    在这种情况下，如果挂靠施工人与被挂靠单位对双方之间的结算有具体约定的，按照双方约定处理；如无具体约定．挂靠施工人能举证证明被挂靠单位与发包人之间的结算明显损害其合法权益的，应对工程造价依据合同进行鉴定，并依据鉴定结论判令被挂靠单位承担相应的责任。

    3．非法转包、违法分包及挂靠合同约定，以非法转包人、违法分包人、被挂菲单位与发包人结算作为非法转包人、违法分包人与实际施工人之间及被挂靠单位与挂靠施工人之间结算前提的，而非法转包人、违法分包人、被挂靠单位怠于结算致使施工人不能及时获得工程款的，如何处理？

    在这种情况下，实际施工人、挂靠施工人依据《建设工程施工合同解释》第26条的规定，可直接起诉发包人或非法转包人、违法分包人、被挂靠单位，发包人在欠付工程价款范围内承担责任；实际施工人、挂靠施工人也可将发包人与非法转包人、违法分包人、被挂靠单位作为共同被告进行起诉，当事人之间依据不同的合同关系承担相应的法律责任。

    另外还需要指出的是在建设工程施工合同无效的情况下，工程经竣工验收合格交付发包人使用的，承包人因负有工程质量瑕疵担保责任，故其仍应承担合同约定的工程保修义务和责任。同时，在此情况下发包人也仍然享发包人是否有权根据《建设工程施工合同解释》第2条规定，请求参照合同约定支付工程价款？

    《建设工程施工合同解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。问题是，在同样的前提下，发包人是否也有权请求参照合同约定支付工程价款呢？

    我们认为，这一回答是肯定的。一是建设工程施工合同的相对方为发包人与承包人，既然承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，根据权利对等原则，发包人理所当然也应享有此权利。二是从《建设工程施工合同解释》第2条规定的目的和文义内容来看，并没有排斥、否定发包人的适用问题。

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。