2015/7/1 9:07:22

未达投资总额25%是否必然导致国有土地使用权转让合同无效？

    按照我国有关法律规定，国有土地使用权转让，应当符合以下条件：

    一是已经支付全部土地出让金并取得土地使用权证书。由于我国对国有建设用地大多采用的是有偿出让制度，所以在实践操作中，为了保护作为土地使用权出让方的合同权益，法律规定转让方在转让土地使用权时必须已经缴纳全部土地出让金，即支付了全部的土地对价。但对于未取得土地使用权证书的转让合同的效力，在认定时还需要注意一些问题（详见后文同类重点部分）。

    二是按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上。这里应当注意的是，《城市房地产管理法》第39条所规定的25%的投资比例，是法律对于转让土地使用权所设定的最低投资比例标准。《城市房地产管理法》的这一规定，并不排除土地使用权出让双方根据意思自治的原则，在土地使用权出让合同中约定更为严格的投资比例标准。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条第2款规定，未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。因此，若出让方在土地使用权出让合同中规定了更高的投资比例标准，土地受让方在再次转让土地使用权时应当满足上述标准。

实务争点

    针对未达投资总额25%是否会导致土地使用权转让合同无效的问题，实践中存在两种观点：

    第一种观点认为，未达投资总额95%的，土地使用权转让合同无效。

    第二种观点认为，即使未达投资总额25%，也不会导致土地使用权转让合同无效，不能因此影响土地使用权转让合同的效力。

    对于未达投资总额25%的土地使用权转让合同是否有效的问题，关键是如何理解《城市房地产管理法》第39条第1款第(2)项的规定，即未达投资总额25%的“不得转让”是指不能签转让合同？还是指可以签合同但不能过户。对此，我们认为，应当采取第二种观点，即，未达到投资总额25%的土地使用权转让合同，仍然有效。主要理由如下：

    第一，从《物权法》规定看，物权变动的原因与结果是相区分的。《物权法》第15条规定：“当事人乏间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外？自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”我国现行法律采取的债权形式主义的物权变动模式！在债权契约十交付（或登记）的物权变动模式下，债权合同与处分行为相统一，交付或者登记并不是对标的物的处分行为，而只是完成物权变动所必需践行的法定方式，即如果没有经过动产交付或者不动产权属变更登记，不发生物权变动的效力。因此，债权形式主义立法模式下的交付或者登记行为只是作为标的物所有权移转的表征，其作用是将物权变动的时间界限确定在标的物的交付或者登记之时，属于债权合同的履行问题，不是债权合同的生效要件。

    第二，从《城市房地产管理法》的规定看，《城市房地产管理法》作为行政性法律，其规范调整的主要是房地产开发经营行为，第39条所规定的第二个条件的立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制，属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。因此，《城市房地产管理法》第39条规定的第二个转让条件，即转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让，仅仅是从行政管理的角度规定转让的土地不符合法定投资开发条件的！不得办理土地使用权权属变更登记手续，但不能因转让的标的物有瑕疵而认定合同无效。标的物能否移转在逻辑上直接影响的是其能否依约履行转移标的物的合同义务，不能因为其不能按约履行转让义务，就否认合同的效力。

    第三，从合同订立与履行看，除法律有特别规定或双方有特别约定的外，合同于双方签订时即已经成立并生效。至于合同能否得到履行，属于合同履行的问题，对合同的效力并不产生影响，不能通过合同是否履行、是否能够履行反过来决定合同效力。

    第四，从司法实践看，目前这一观点得到了最高人民法院相关判例的支持。

  对于未取得土地使用权证书的国有建设用地使用权转让合同，其效力应当如何认定？

    首先，因土地使用权转让是出让方与受让方以合同形式合意创设的一种对国有土地使用权的变动，在性质上属于物权变动的范畴。因此，土地使用一案，对此都持相同观点。由此可见，我国最高审判机关对于该同题目前已经达成一致。权转让自应受物权变动原则的规制。我国现行法律关于物权变动系采用意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式，即物权因法律行为发生变动时，当事人除有债权合意外，尚需践行登记或交付的法定方式。

    其次，土地使用权的转让行为，应通过合同的形式进行。合同行为为基础行为，不动产权属变更登记属于合同履行问题。标的物是否成就、能否交付，物权是否发生变动，只是合同履行的结果问题，并非当然是合同的生效要件，决不能以合同不能履行或者物权没有发生变动来反推合同无效。土地使用权转让合同只要符合《合同法》有关合同成立生效的条件，即可依法生效。

最后，根据《城市房地产管理法》第39条第1款规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当取得土地使用权证书。转让方只有取得土地使用权证书才可借此表明其为该出让土地使用权的权利主体，才依法享有处分该土地使用权的权利。   

如何正确认识“开发投资总额”？

    在司法实务中，对于如何理解“开发投资总额”，由于法律、行政法规没有明确规定，导致各地采取了不同的做法。例如，有的地方将开发商支付的地价款、土地出让金甚至土地一级开发费用等列人开发投资患额，而目前土地开发费用及出让金平均约占整个项目投资的20%—30%。因此，对于很多项目来说，如果土地开发费用及土地出让金能够计入开发投资总额，则只要缴纳了全部出让金并取得土地使用权证书，往往就能满足25%的投资比例的要求。这就使这一规定流于形式。

    针对上述情况，目前大多数地方都将土地费用及出让金排除在开发投资总额之外。我们认为，这一做法是可取的。2008年4月，国土资源部、国家工商总局联合发布的新版《国有建设用地使用权出让合同（示范文本）》就明确开发投资总额不包括出让金。这一制式合同虽然没有法律效力，但其指导意义在于进一步明确实践中的操作标准，因此可以看作对“开发投资总额”范围较为权威的界定。

    未按照合同约定支付全部土地使用权出让金但已取得土地使用权证书，该土地使用权转让合同的效力如何认定？

    对于转让方没有取得出让土地使用权证书即转让土地使用权的，应按照

   无权处分的原则对土地使用权转让合同效力进行认定。但是，如果土地使用权人已取得土地使用权证书，其对外转让土地使用权的j应当认定为有效。这里规定的支付土地使用权出让金，同样应当被视为管理性规范而非效力性强制性规定。

    最高人民法院[2004]民一他字第18号《关于已经取得国有土地使用权证？但未交清土地使用权出让金的当事人所订立的房地产转让合同是否有效的答复》对此也明确：“土地受让人虽未全部交纳土地使用权出让金，但已取得国有土地使用权证书的，其与他人签订的房地产转让合同可以认定有效。”

    《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条  下列房地产，不得转让：

    （一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；

    （二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

    （三）依法收回土地使用权的；

    （四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

    （五）权属有争议的；

    （六）未依法登记领取权属证书的；

    （七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

第三十九条  以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时．应当符合下列条件：

    （一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让全，并取得土地使用权证书；

    （二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的！形成工业用地或者其他建设用地条件。

    转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。