2015/6/30 9:09:21

预约合同内容的“确定性”标准如何判断？

    预约合同内容的“确定性”，是指要成立有效地预约合同，预约内容应具备哪些条件。有的学者主张，如果预约内容没有具体约定，例如仅约定将来订立房屋买卖合同而未订明价格且无从确定其价格的，为合同不成立。即使认为合同成立！也因标的不确定而无从强制其订立本约。

    由于预约发生于因法律上或事实上之障碍，使得径行订立本约的条件未臻成熟，因此，预约合同的条款往往相对于本约来说，订立合同的条件尚不完备。这样就产生了一个疑问：预约合同的内容应具体和确定到哪种程度，才能既不混同于本约，又不导致预约合同不成立？预约合同内容的“确定性”关乎预约合同能否成立生效，也关乎预约合同的义务，不可不察。

    就预约合同内容“确定性”的标准而言，主要有以下几种观点：

    第一种观点认为，预约应包含本约赖以成立的必要条款或依合同解释可以确定，否则预约不能成立。该观点称为必要说。

    第二种观点认为，“预约不同于本约，预约的成立生效并不要求预约定要具有本约的必要条款，只要预约能体现双方明确的缔约表示！并具有一定的确定性就可生效”。该观点又称为非必要说。

    第三种观点认为，预约不能包括本约所有条款，否则本约成立。该观点又称为不能包括本约所有条款说。

    我们认为，上述三种观点都有不足之处。

    就预约标准的确定性而言，学理上一般从预约合同内容是否包括本约的“必要之点”人手探讨。“必要之直”，是指预约应包含本约合同所不可缺少的要素；“非必要之点”，是指预约无需包含本约的必备条款便可成立。

    第一，对“非必要说”的评析。“非必要说”通常不要求预约的成立应包括本约的“必要之点”。我们认为“非必要说”不能成立。因为若采此学说，预约很容易就成立生效，可是成立预约的标准究竟何在？若预约不太确定便认为其成立合同，那么当事人便负有将来订立本约之义务，似乎不近人情，而且实难操作，故我们认为不可取。在此种情形下，双方当事人只表达了一个空洞的意愿，由于此约定过于模糊，所以不应成立预约合同。此时的约定为预约为合同不成立，也因内容的太不确定而无从强制对方将来缔结本约。例如，甲对乙提出的“愿意购买你的房屋，明天交易”完全同意，该合意不应构成预约，因太不确定，无法明确权利义务，也无法履行。

    第二，对“必要说”的评析。“必要说”认为预约必须包含本约的“必要之点”，我们认同之。但“必要说”没涉及预约需包含将来订立预约的意思表示，。

    第三，对“不能包括本约所有条款说”的评价。当事人在预约中约定的内容，可能部分甚至全部包括本约的所有条款，那么，在这种情况下，是不是本约直接成立而没有预约适用的余地呢？我们认为，预约中可对本约的部分内容甚至全部内容有所约定，这些约定只是为了将来订立本约张本和作为依据，本约直接成立没预约适用的余地。

    在实际交易中，对于预约中具有本约的所有要素时，究竟是把它作为预约还是作为本约，应考察合同中是否存在约定将来订立本约的意思表示，若是则认定为预约，否则则认定为本约。究竟是预约还是本约不应以当事人间使用的字眼作为唯一标准，而应通盘考虑当时的情形。

    综上所述，我们认为，要构成一项有效的预约？预约中必须包含两项内容：第一，约定将来订立本合同的意思表示；第二，包含本约的“必要之点”。预约的“确定性”问题非常重要，其不仅关乎预约的成立生效与否，而且与预约的效力息息相关。

    《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条  出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

    第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容！并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。