2015/6/30 9:03:04

不承担经营风险只分配固定数量房屋的联建合同的效力如何认定？

    联建形式在房地产开发活动中，暴露出许多不规范操作形式，常见的有：合同主体不具有房地产开发经营资格；以联建、参建的名义非法融资；非法转让土地使用权；非法预售商品房，等等。只有正确的认定合同的效力，才能依法保护合同当事人的合法权益，才能引导房地产市场向规范有序、健康、成熟方面发展。房屋联建合同虽不同合同法意义上的合同形式，但确认其合同的效力，同样应依据合同法的相关规定，同时，由于房屋联建合同又具有其特定法律性质，故确认其法律效力还应依据相关房地产管理法律、行政法规。

    关于上述联建合同的效力，理论与实务中主要有几下几种观点：

    第一种观点认为，联建合同无效。主要理由：一是由于联建合同在签订时，房地产开发项目尚在筹备阶段，所以联建合同属于商品房预售合同。二是《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》对联营合同中的保底条款作出了如下规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。”由于保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏，共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。

    第二种观点认为，联建合同应当认定有效。主要理由：一是由于联建合同可根据《国有土地使用权合同解释》的规定被转性认定为房屋买卖合同，应当按照(合同法》等相关法律有关于买卖合同的一般规定来确定其效力。只要具备买卖合同的本质特征，又未违反相关法律、行政法规的强制性规定，就应当认定有效。二是我国<合同法》的立法精神印为了保障交易安全，促进社会经济的发展，而合同的无效违背当事人的目的，与私法自治精神背道而驰，所以应当尽量减少无效合同的认定。

    我们同意上述第二种观点。

    首先，《国有土地使用权合同解释》第25条所指的房屋并不由出卖人以公开的方式向不确定的社会公众进行销售，其交易对象是特定的，交易过程是非公开的，所以本条所指房屋并不属于商品房。既然依据《国有土地使用权合同解释》第25条的规定可将联建合同认定为房屋买卖合同，那么认定其效力就不应当直接适用商品房预售的右关规定，因为联建合同所涉房屋不属于商品房预售相关法律法规中所称的“商品房”。

    其次，从预售许可证制度的立法精神而言，由于《商品房买卖合同解释》颁布之前房地产市场处于发育阶段，市场管理机制尚不健全，商品房交易行为很不规范，特别是出卖人借机违法经营，如无证销售、一房数卖、面积缩水、发布虚假广告等，严重扰乱了房地产市场秩序，损害了广大买受人的利益，导致商品房买卖合同纠纷大量增加。因为商品房涉及社会公众的重大利益，为了避免出卖人在商品房开发销售中的各种不法行为，规范房地产开发市场，预售许可证制度的相关法律规范才应运而生。而题述联建合同内容既无明显违法之处，又不损害第三人利益，且与社会公共利益无关。所以，从预售许可证制度的立法目的来看，联建合同也不宜纳入商品房预售许可证制度规范的范围。

    再次，虽然《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定“保底条款”为无效条款，但<国有土地使用权合同解释》对“保底条款”效力的认定已有所突破。在《国有土地使用权合同解释》第24条至第27条的规定所涉及的合同类型中，均具有诸如“合作开发房地产合同一方当事人不承担经营风险，只收取固定利益的”的保底条款。解释并没有直接对“保底条款”的有效无效作出断定，而是将其按照实际情况“转性”处理。转性后，依照相应的法律法规处理。也就是说，《国有土地使用权合同解释》没有继承联营合同纠纷案件若干问题的解答中直接认定保底条款无效的精神，而将此类即具有联营特征，又具有保底条款的合同作了转性认定。

    最后，合作开发房地产合同效力的认定不仅关系着土地交易关系的稳定和当事人合法权益的保护，而且关系到房地产市场的有序发展。对当事人订立的隐藏真意的合同，应当按照合同约定的实质内容，作出符合当事人真实意思表示的认定，而不是简单地认定合同无效。如此，人民法院在适用法律过程中既能维护法律的严肃性，又能维护合同交易关系的稳定性，确保房地产市场怏速发展。台同既可以解释为有效，又可以解释为无效的！应优先选择使合同有效的解释，这是由罗马法确立的规则，后世法律对此多有遵循，我国合同法也应确立这一规则。从这个意义上讲，即使在认定联建台同的效力时存在争议，直接认定联建合同无效也是不符合现代法治精神的。

    综上所述，联建合同效力的认定不应当适用商品房预售许可证制度的相关规定，而应当按照有关于买卖合同的一般规定来确定其效力。由于联建合同缔约主体适格，台同内容系双方当事人真实的意思表示，具并未违反相关法律法规的规定，所以应认定为合法有效的合同。

    《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。