2015/6/29 9:53:10

房屋联建合同的性质如何认定？

    房屋联建合同是指当事人双方约定，由一方提供地，另一方提供资金、技术、劳务等，合作建筑房屋，并于房屋建成后按合同约定的比例分配房屋和土地使用权的协议。在我国，房屋联建合同中提供土地的一方并非土地所有权人而是土地使用权人，称为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，称为建筑方。实践中，供地方参与房屋联建多以取得房屋所有权供自用为目的，而建筑方一般是为了开发经营，获取利润，不以自用为目的。确认房屋联建合同的性质，是正确处理房屋联建合同纠纷的前提。《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答>第18条规定，“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式！除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续”，该解答已被废止，其规定也只适用于《城市房地产管理法》施行前发生的房屋联建行为；而最高人民法院《国有土地使用权合同解释》第14条规定：“本解释所称合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用杈、资金等作为共同投资，共享利润，共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”

    对于上述司法解释，有的认为供地方提供土地使用权的投资行为，属于土地使用权转让（土地使用权转让特殊形式）；有的认为供地方提供土地使用权的投资行为，在投资双方共享利润、共担风险的情况下，为合作开发房地产。另外，《城市房地产管理法》第28条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价人股，合资、合作开发经营房地产。”

    关于房屋联建合同的性质，理论与实践中有许多不同的解释。学理上根据供地方提供土地使用权的性质（是否为出资行为）分为两类，有消极说和积极说之别。

    第一种观点认为，供地方提供土地使用权的行为非出资行为，具体又有承揽合同说、互易合同说、附合说、承揽合同与买卖合同的混合合同说、承揽合同与互易合同的混合合同说，因而被称为“消极说”。

    第二种观点认为，供地方提供土地使用权的行为是出资行为，以合伙合同说为典型，因而被称为“积极说”。

    我们认为，上述两种观点都不能全部解释当前实践中出现的各种房屋联建合同。例如，用互易合同说解释房屋联建合同，虽能说明建筑方的房屋与供地方的土地使用权的交换关系，但无法说明建筑方为何有完成房屋建筑的义务；用承揽合同与买卖合同的混合合同说解释房屋联建合同，虽然能以承揽合同说明建筑方的完成房屋建筑义务，以买卖合同说明建筑方取得房屋所有权的原因，但以土地使用权作为价金，仍显不足。

    房屋联建合同的性质，应探求合同当事人的意思表示及目的，区分为合伙合同或建设工程合同与互易合同的混合合同。当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险的房屋联建合同为合伙合同；反之，当事人一方虽提供土地使用权，但不共担风险、共享利润则为建设工程合同与互易合同酌混合合同。合伙合同，是指两个以上当事人，互约出资、共享利润、共担风险，以经营共同事业的合同。因合伙合同为非交易合同，合伙当事人的出资亦不构成对价，故合伙合同所产生的当事人的权利义务均以共同经营的事业为对象，具有平行性，而与一般合同所产生的权利义务有对应性不同。承揽合同是指当事人一方按他方的特别要求完成一定工作，并将工作成果交付他方，他方按约接受工作成果并给付酬金的合同；而建设工程合同是一种特殊类型的承揽合同。《合同法>分别规定了承揽合同和建设工程合同，故在讨论房屋联建合同的性质时，不采承揽合同而用建设工程合同的概念。当房屋联建合同当事人未约定共担风险、共享利益时，房屋联建合同为建设工程合同与互易合同的混合合同。建设工程合同建筑方有依约定完成建设工程的义务，互易合同表明供地方与建筑方按约定互为移转金钱之外财产的所有权之间的交换关系。

    《中华人民共和国城市房地产管理法>第二十八条依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价八股，合资、合作开发经营房地产。