2015/6/25 10:03:26

商品房买卖认购书的性质如何认定？

    目前，开发商使用的“认购书”的名称五花八门，有叫“协议书”的，有叫“房号保留协议书”的，还有叫“认购房屋协议书”的。但一般表现为认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录、谈判纪要、定金收据形式。一般认为，商品房买卖认购书是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售合同或商品房现房买卖合同前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事项的初步确认。认购书的内容一般包括：

    1．拟买卖房屋的基本信息。这些信息一般应包括房屋的坐落位置、房屋的预测或实测面积。

    2．拟买卖房屋的价格。价格是买卖双方当事人关注的焦点之一。如果认购书中缺乏拟买卖房屋的价格条款，则难以确定将来房屋买卖合同的义务，认购书的目的也难以实现。

    3．定金条款。为约束认购书双方当事人，尤其是出卖人为了约束认购人，商品房的出卖人一般都会在认购书中设定定金条款。

    4.协商签订房屋买卖合同的期限。商品房的出卖人希望通过设定一个较短的期限来约束认购人前来进一步协商签订商品房买卖合同。

    关于认购书的性质问题，司法实践中有不同的观点。

    第一种观点认为，从商品房认购书号正式的商品房买卖合同的牵连性上判断，商品房认购书还不足以成为独立合同？因为认购书仅在于对签订正式商品房买卖合同的相关事宜的约定，当事人无法根据认购书取得房屋所有权。

    第二种观点认为，签订商品房认购书时，真正的商品房买卖行为并未发生，仍处于商品房买卖成立前的前契约阶段，即使双方当事人完全履行了商品房认购书，仍需双方另行签订商品房预售合同或现房销售合同。签订商品房认购书是订立商品房预售合同或商品房现房买卖合同的先决条件，商品房认购书的合同性质为预约合同，是独立有效的合同。

    第三种观点认为，商品房认购书的性质为附条件的商品房买卖合同，商品房认购书约定的合同内容为商品房买卖合同所附条件，如商品房认购书中约定以开发商取得立项、规划批准手续，缴清土地出让金，取得商品房销售许可证为签订正式的商品房买卖合同的条件，条件成就时商品房买卖合同成立并生效。

    我们同意上述第二种观点。

    第一，商品房买卖认购书是独立的合同。合同的法律性质在于合意。我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”这说明，当事人的意思表示一致合同即告成立。当事人合意的不同，形成了合同的不同法律类型。认购书是双方当事人对所认购房屋的大致情况、价金、交付、正式签订买卖合同的时间等协商一致的结果，并自愿受该认购书的拘束，因此认购书是双方合意的产物。根据《合同法》的规定，合同的有效成立要件包括：合格的合同主体；真实的意思表示；内容合法；形式合法。认购书已具备合同的上述有效成立要件，因而是合同的一种，具有独立性。尽管认购书的有些内容在商晶房买卖合同中有所涉及，但双方签订认购书的目的是为将来签订买卖合同所做的事先约定？这与商品房买卖合同存在根本区别。因

此，不能因认购书与买卖合同具有关联性而否认认购书的独立性。

    第二，民法理论中，契约可以分为本约与预约，本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约；预约，则是约定将来订立一定契约的契约。预约合同本身就是一种契约，只不过它的标的比较特殊，是一种订立契约的行为，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。一般认为，预约合同包括意向书、允诺书、认购书、购买不动产的定金收据、原则协议、谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等。预约，或称预备性契约，是谈判当事人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。①契约有预约与本约之分，两者异其性质及效力．，预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不得径依预订之本约内容请求履行，非不得就标的物及价金之范围先为拟定，作为将来订立本约之张本，但不能因此即认定买卖本约已成立。

    一般认为，预约合同应具备下列特征：第一，预约合同是诺成合同。诺成合同不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用的特征，对于预约尤其地明显和重要。第二，预约是谈判期间对未来事项的预先规划。第三，预约之标的是当事人为将来订立本约而谈判。第四，预约必须具备书面形式。第五，有效的预约应当是有约束力的法锁。

    认购书是预约合同，预约本身就是一种契约，但它的标的是订立契约的行为，目的是确保与相对人在将来订立特定的商品房买卖合同。在理论上，预约合同与本合同（或称本约）的区别是十分明确的，因履行预约合同而成立的合同即为本合同。但在实务中，有时很难辨别一项合意究竟是预约合同还是本合同。例如，当事人双方订立了“土地使用权转让预约合同”，合同规定了转让土地的面积、位置、价款、付款方式以及舟理转让登记期限等具体内容，但合同中并无将来订立土地使用权转让协议的约定，或者嗣后已按该合同办理了土地使用权转让登记手续，则该合同虽名为预约合同！但其本质仍属于本合同。因此，预约合同与本合同的界定？不能仅依所使用的文字或合同名称来论断，而应当依照当事人约定的实质内容来判断。

    综上，认购书是平等主体间为设立某种民事权利义务关系而签订的协议，符合《合同法》第2条关于合同定义的规定，因此，认购书可以成为独立的合同。另外，从认购书签订的过程和约定的内容看，认购书是当事人就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，是约定当事人有义务在一定期限内签订买卖合同？不是对行为结果的直接确认。所以，认购书尚不属于商品房买卖合同。根据司法实践中认购书订立的实际情况和合同法理论，我们认为，认购书作为出卖人与买受人约定为将来订立商品房买卖合同而签订的协

    如何区分商品房认购书系预约还是本约？

    我们认为，当事人对商品房认购书是预约还是本约存在争议的，不应当拘泥于协议书的名称，而应探求当事人签订协议书时的真实意思，在解释上应当采合同文义解释、系统解释等方法。依据最高人民法院《商品房买卖合同解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”因此，对于符合上述规定及其他属于名为预约实为本约的情形的，应当认定为商品房买卖合同的本约。

    实践中对于商品房认购书系预约还是本约如何判断，应考虑以下几方面：1.协议签订的时间；2．双方是否仅仅是为购买该房屋达成初步意向；3.对房屋的具体位置、面积、房价、付款方式、交房时间等具体的交易条件是否写进合同的内容，是否有明确约定；4.出卖人是否已经按照约定收受房款。以上四项必须综合分析，判断出双方签订合同的目的。如果双方仅对购买诉争房屋达成初步意向．对房屋的具体位置、面积、房价款、付款方式、交房时间等未写进合同内容；或约定将这些条件留待以后协商；或这些条款虽然写进了合同内容，但未加以明确约定；或虽然合同明确约定了未来合同的主要条款，但一方当事人在合同中声明未来合同不受该条款的约束或提出今后需要进一步协商或今后需要最终确认；或签订合同后只需交纳部分定金，而不需支付购房款等等。对于这样的协议，一般只能认定为预约合同，即我们通常所称的认购意向书，订购协议、定购协议等。商品房买卖合同的本约一般使用的是商品房买卖合同的格式文本，对特定房屋的交易约定明确具体，在合同中对房屋买卖的主要内容即房屋的具体位置、面积、房价款、付款方式、交房时间等均有明确约定，买受人在签订合同后即应依约向

    《商品房买卖合同解释》第5条将商品房买卖认购书认定为商品房买卖合同，即认定名为预约实为本约，应具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，上文已作论述，不再赘述；二是出卖人已按约定收取购房款。“出卖人已按约定收取购房款”的内涵为：一是认购书已实际履行．出卖人已收取了购房款。这里所称“购房款”既应包括全款，也应包括部分购房款。买受人支付房款的方式有三种，一是一次性付清全款，指买受人在签订商品房买卖合同时或在合同约定的时间内一次性支付全部房价款的付款方式。二是分期付款，指根据商品房买卖合同的约定，先由出卖人将期房预售或将现房出售给买受人，买受人在一定期限内分次支付商品房价款的付款方式。实务中，首付一般不低于房价总款的10%。余款一般在房屋交付使用后一段时间内付清，最长期限可达30年。三是以个人住房贷款的方式付款！指贷款人向借款人发放的用于购房自用普通住房的贷款。贷款人发放个人住房贷款时，借款人必须提供担保。借款人到期不能偿还贷款本息的，贷款人有权依法处分抵押物或质押物，由保证人承担贷款本息的连带贵任。出卖人收取房款的方式即使与上述情况不同，也应按约定的方式履行。

    由本条解释可以推论出，认购书被认定为本约，除合同条款齐备外，还应具备合同实际履行条件。一般讲，只要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，无论合同名称如何，都应认定其为本约，无需附加实际履行内容。作为认定本约的条件，预约合同也不排斥合同的履行，并不意味着合同已开始实际履行就已转化为本约从而否定其预约的性质。我们认为，预约与本约的本质区别在于预约存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，而本约不存在这一情况。借鉴《法国民法典》规定：双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖的预约即转化为买卖。若此种买卖预约之标的物为已或将分块出售的地产时，则对该项预约的承诺及本约以支付部分价金并占有该地产而成立。订立本约的日期，即使是事后补订的，也应是交付第一部分价金之日。“以支付部分价金并占有该地产”为“标的物为已或将分块出售的地产”预约合同成立的条件。之所以这样规定主要是因为不动产交易有钱款数额大、风险高的特点。为保障交易安全，保护购房业主权益，避免以预约为名非法融资危及社会稳定的不法事件发生，有必要通过立法强制性规范不动产预约合同的签约条件，降低交易风险，提高本约的签约率，促进房地产业的健康发展。结合上述分析，我们认为，就一般情况而言只要具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主

要内容即可认定为本约，不必附加合同履行条件。从立法趋势上讲，应加重对不动产预约的规范力度，而对认定成立本约不必附加履行条件。该条规定“出卖人已按约定收取购房款”作为商品房买卖合同成立的要件之一，主要考虑到商品房买卖的实际情况制订的。商品房交易实务中，出卖人与买受人签订认购书多是订有日后再签订正式买卖合同的条款，尽管认购书具备本约的内容，但合同当事人的真实意思是签订预约合同，故该条解释附加买受人交纳全部或部分房款的合同才转化为正式的商品房买卖合同。以这样方式区分预约与本约，符合我国商品房销售市场的实际情况。

    《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖舍同。