2015/6/24 11:08:43

如何认定建设工程合同的开工日期？

   按照《建设工程施工合同（示范文本）》（(再-2013-0201)第1.1.4.1约定，开工日期包括计划开工日期和实际开工日期，计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照第7.3.2[开工通知]约定发生的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。建设工程合同中，开工日期一般都是确定的，但实务中也时常发生承包人实际开工日期的争议，通常集中为承包人实际延迟开工的原因方面。归纳起来，承包人实际推迟开工的原因主要为以下三个方面：

    1．发包人未能依法依约提供符合承包人开工的条件。根据《建筑法》第7～11条的规定，除国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程以及按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程以外，建筑工程开工前，发包人应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；延期、中止开工的，应当办理延期申请、核验或者重新申办施工许可证。由于发包人未申领或者延期、中止施工后未办理核验或者重新申办施工许可证！或者发包人因不具备《建筑法>第8条规定的条件而不熊领取施工许可证，承包人因此拒绝进场施工。发包人未按照约定的时间和要求提供原材料设备、场地、资金、技术资料的，致使承包人无法进场施工等。

    2．承包人无力按时开工，包括施工人员、机械设备、承诺垫资的资金、材料不能按时到位等。

    3．外部原因，比如自然灾害、恶劣气候、流行性疾病、周边群众阻挠等。

   上述发包人原因、外部原因（周边群众阻挠系因与发包人的纠纷引发）致使承包人确实无法按时开工，不可归责于承包人？承包人可以顺延开工日期而不构成违约。因承包人原因（周边群众阻挠系因与承包人的纠纷引起）致使承包人不能按时开工的，承包人不可以顺延开工日期，因此不能在约定的工程日期内竣工或者不能履行合同的，承包人应承担迟延履行和不能履行的违约责任。

   司法实践中，建设工程的开工日期主要有：(l)建设工程施工合同约定的开工日期；(2)施工许可证上载明的开工日期；(3)开工申请书中注明的开工日期；(4)建设单位或者监理单位指令的开工日期；(5)建筑施工企业实际进场的开工日期等等。如此纷杂的开工日期如有异同，应当如何认定开工日期？实践中观点各有不同。

   第一种观点认为，应当依据建筑行政主管部门施工许可证载明的日期进行认定。

   第二种观点认为，应当从全案利益平衡的角度，综合全案的事实分不同情况进行认定。

   我们赞同第二种观点。

   《建设工程施工合同（示范文本）》(GF-2013-0201)通用条款第7，3.2款“工期自开工通知中载明的开工日期起算。”开工日期是发包人批准的日期，而不一定是合同约定的日期。合同约定的开工日期与实际开工日期不一致的，如发包人或者监理单位发出开工通知改变开工日期；通过会议纪要方式改变合同开工日期的等，应当以改变了的开工日期作为开工日期。

   建设工程有施工许可证或者开工报告的，应当以施工许可证或者开工报告日期为实际工日期。如果建设工程不能按照施工许可证或者开I报告记载的日期开工的，应当以实际开工日期为准。因建设单位原因致使开工日期延迟的，工期应当顺延，并赔偿施工单位因延期开工造成的损失。如果合同约定或者施工许可证记载的日期与施工单位实际进场的日期不一致的，应当按照施工单位实际进场的日期为开工日期，因为建设工程的开工只有施工人进入现场方能开始。至于施工人延期进场的，可以根据双方的责任承担相应的法律责任。

   可见！开工日期的确定始终要坚持实事求是的原则，以合同约定及施工许可证记载的日期为基准，综合工程的客观实际情况，以最接近开工实际情况的日期作为开工日期。

   承包人可以顺延开工日期的情形有哪些？

   在履行合同过程中，如果出现以下情形，承包人可以顺延工程日期：1．根据《合同法》第278条的规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期；2．根据《合同法第283条的规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期；3.根据最高人民法院《建设工程施工合同解释》第15条的规定，建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间；4.发包人在履行合同过程中变更设计，造成承包人停工、缓建、返工、改建，或者因发包人的要求而增加工程量；5．建设工程勘察、设计合同中，发包人未按照约定的时间和要求提供有关基础资料、文件；建设工程施工合同中，因自然灾害、恶劣气候、流行性疾病以及非承包人引起的纠纷等原因，致使承包人无法在短期内恢复履行合同。

   按照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）通用合同条款7.3.2约定，除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理入未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。

   《中华人民共和国建筑法》第九条 建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。

   第十一条按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。