2015/6/23 9:25:19

如何认定商品房买卖预约合同是否具备合同的“实质性要件”？

随着经济的飞速发展，全球化的不断加剧．市场主体相互间依赖程度日趋加深，缔约活动日益变得复杂、漫长和艰难。由古典契约法理论所构建起的“要约一承诺”这种带有“浪漫色彩”的简单缔约方式已不能完全满足市场主体对缔约方式多样化的需要。在古典契约法下，市场主体在缔约阶段的权利仅能通过缔约过失责任予以保护，而这在实务中早已被证明是不够的。作为规制当事人在缔约阶段权利义务的特别契约，是弥补上述缺陷的重要手段。

   预约，是相对于本约而言的一种特殊合同，其指向本约的缔结。虽然近代各国和地区民法对预约有所规定，但鲜有立法对预约作出抽象性界定。我国台湾地区学者认为，预约乃约定将来成立一定契约之契约。我国大陆学者也认为预约合同本身就是一种契约，只不过它的标的比较特殊，是一种订立契约的行为，目的是确保与相对人在将来订立特定的合同。也有学者对预约概念阐述得更加具体完整，认为预约是谈判双方当事人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。

   在民法理论上，是否任何契约都可以订立预约合同，存在着一定的分歧。一种观点认为，预约合同仅存在于要物契约或要式契约，对于诺成契约无从成立预约。因为要物契约是一种实践法律行为，除双方当事人意思表汞一致外，仍须交付标的物始能成立，所以，要物契约在未交付其标的物前，其意思表示得解为预约。同理，要式契约因法律对合同形式的要求，当事人达成合意后，合同并不立即成立，只有符合法律规定的形式方能产生合同的效力。因此，在当事人未达到合同形式要求之前的合意，属于预约合同。而对于诺成契约，因当事人双方的意思表示一致而成立，即使约定内容附有始期或停止条件，也属于本合同而非预约合同。另一种观点则认为，凡是契约均得为预约。基于契约自由原则，当事人间自可有效约定？而且对任何债权契约均得订立预约，不仅要物契约，在诺成契约（尤其是买卖）实务上也颇常见。

   一般认为，预约合同通常应具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特性。合意性是指，预约合同既然是合同，则应有双方当事人合致之意思表示。约束性是指，预约应当具有双方当事人受其约束的意思表示。确定性是指，预约的内容应具有一定的确定性，以免合同当事人陷入本约谈判的僵局，致使预约丧失存在之必要。期限性是指，预约标的应当是在一定期限内签订本约。

   关于预约与本约的关系或者预约合同的性质问题，理论界和实务界大致有四种观点：

    1．前契约说。该观点认为，预约处于本约成立前的前契约阶段！是本约成立的其中一个过程，是一项没有法律拘束力的协议，因此不构成合同。

    2，从合同说。该观点认为，预约是本约的铺垫，是本约成立的保证j而本约的成立并不以预约的存在为条件，故预约对本约而言具有从属性，是本约的从合同。

    3．附停止条件本约说。该观点认为，预约实质为附停止条件的本约？如预约中规走以开发商取得商品房销售许可证为签订本约的条件，条件成就时商品房买卖合同成立并生效。

    4．独立契约说。该观点认为，预约为独立的合同，其既有预设的本约合同中的民事权利义务关系，同时也有预约合同本身中的标的即双方负有订立本约合同的权利义务。其于《合同法》中虽系无名合同，但完全符合《合同法》的规范并受其调整，故预约合同和本约合同均为各具效力之独立契约。

   我们倾向于认为，预约在法律性质上应当认定为独立契约说。主要理由如下：(1)预约合同可以具备合同成立要件，合同的有效成立应当具备四个条件，即主体适格、内容合法、意思表示真实合致、合同形式合法。只要具备上述四要件，合同即可宣告有效成立。虽然预约签订于本约成立之前阶段，但其完全可以同时具备合同有效成立的四要件。(2)预约与本约虽然存在牵连关系，但无主从关系。预约成立于本约之前，目的在于缔结本约，故两者存在一定的牵连关系，但不是主从关系。主从合同之间存在前提和制约关系，从合同要以主合同存在为前提；而预约与本约之间则不同，预约订立之时，本身就存在着本约能否订立的两种可能，其不以本约存在为前提。(3)预约合同有别于附停止条件的合同，附停止条件合同是从合同角度出发进行的合同分类，由于停止条件是否成就并不确定，故合同是否生效亦不确定。在预约合同，由其效力决定，除非法定事由，本约的签订是可以预见的；在附停止条件合同，当事人之间的债权债务明确，停止条件成就时，合同生效，当事人得依约定要求对方履行义务，在预约合同，本约尚未成立，当事人不得请求对方履行本约义务，但预约合同已生效，可以请求对方履行缔结本约之义务！否则对方构成违约。诚如郑玉波先生所言，“预约乃约定将来成立一定契约之契约”，预约合同是单独发生法律效力的独立合同。有鉴于此，我们认为，预约与本约之间既相互独立，又相互关联，两者之间是手段和目的之关系。预约的目的在于订立本约，顸约的标的需是在一定期限内签订本约，履行预约合同的结果是订立本约合同。所以，不能否定预约的独立性，不能将预约合同当作磋商本约过程中的文件和本约合同的附件。

   交易实务和审判实践中，在房屋建成前，有的房地产公司取得商品房预售许可证后即立刻与购房者签订购房合同，约定了当事人基本情况、商品房基本情况、销售方式、价款、交房时间和条件、违约责任等内容。双方当事人还约定，待房地产公司办理完建设项目各种手续之后，双方再另行签订正式的商品房买卖合同。对于此类购房合同，其性质究竟应当认定为商品房买卖预约合同还是商品房买卖合同，理论与实践中存在两种不同观点：

   第一种观点认为，双方签订的合同名称虽为购房合同，但其条款不完备，根据双方当事人的合同约定！在房地产公司办理完建设项目各种手续后，双方再另行签订正式的购房合同。因此，双方签订的购房合同其性质应为预约合同，该合同是为签订正式商品房买卖合同作准备的。因此，在双方没有签订新的购房合同的情况下，购房者不能请求房地产公司履行合同。

   第二种观点认为，双方所签订的合同应认定为商品房买卖合同。双方在合同中就当事人名称、商品房基本情况，购买房屋的位置、面积、价格、房屋交付条件、违约责任等均进行了约定，具备了房屋买卖的实质要件。因此，应当认定为房屋买卖合同。

   我们同意上述第二种观点。主要理由如下：

   第一，双方当事人签订的《购房合同》应认定为房屋买卖合同，而非预约合同。商品房预约合同的特征是：(l)该合同是诺成性合同，而非实践性合同，不受要物约束，其目的是订立本约。(2)它是对未来事项的预先规划，所承担的民事责任属违约责任范畴。房屋买卖合同的特征是：合同约定的义务是直接具备履行内容的，是受要物约束的，交付房屋及付房款是双方当事人履行合同的重要内容。合同约定的是相互之间权利义务，双方承担的民事责任是履行合同义务。就上述问题而言，双方当事人所签订的合同内容，已具备了房屋买卖的主要条件，即约定了商品房地点、名称、购买房屋基本情况、销售方式、价格、付款方式、房屋交付条件及日期、违约责任等，根据《商品房买卖合同解释》第5条“商品房的认购、订购、预购等协议具备<商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，应当认定为房屋买卖合同。

   第二，根据《商品房买卖合同解释》第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”据此，可以认定当事人签订的购房合同为有效。

   第三，根据双方合同约定，即使双方不再另行签订合同，其房屋买卖行为亦可得到履行。这些内容是商品房买卖预约合同所不具备的。

   违反预约的责任与缔约过失责任有何区别？

   预约与缔约过失责任均有保证“本约”有效签订的价值，因此，两者的确有较多的相似之处。但是，违反预约的民事责任与缔约过失责任仍然存在一些区别：

    1．责任产生的阶段不同。预约是当事人对本约签订的事先安排，违反预约承担的是违约责任。而缔约过失责任则是对当事人在本约谈判过程中过失的一种事后评价。

    2．内容不同。违反预约的责任包含了违约责任的具体化等条款，可以由当事人预先约定。而缔约过失责任更多的是一种法定制度设计，适用于本约签订的整个过程，法律也明确规定了缔约过失方应当承担的责任范围。

    3.约束刚性不同。违反预约的违约责任较缔约过失责任更为严格。预约合同可能已经对本约标的物、对价等作出明确的约定，当事人对本约的期待利益已经固化，违约方一旦违约，守约方的期待和利益也随之丧失，而由于时间的关系，守约方亦丧失了与他人订立同类本约合同的机会，从而导致机会损失可能变为现实损失。当然，机会损失如何界定！以及是否应当赔偿机会损失，学界和实务界始终存在争论，目前尚未形成共识。但有一点是可以肯定的，违反预约的违约责任对当事人的约束性更大，在缔约过失的情况下，立法和实践一般都倾向于责任的范围限定在守约方实际损失的范围内，即守约一方为缔约而付出的成本。

   《最高人民法院关于审理裔品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预购等协议具备《商品房销售管理办法/第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。