2015/6/23 9:17:41

以未达到投资总额25%以上的土地使用权合作开发房地产项目，其合同效力如伺认定？

   共同投资、共享利润、共担风险是合作开发房地产合同的核心内容，而共担风险更是合作开发房地产法律关系的本质特征。如果当事人在合同中没有按照共同投资、共享利润、共担风险的原则约定合同内同j其所签订的合作开发房地产合同往往会异化为其他性质的合同。司法实践中，合作开发房地产合同约定以土地使用权投资的当事人不承担经营风险，只收取固定利益，双方当事人间法律关系已经不具备合作开发房地产所应具备的“共担风险”特征。其所收取的固定利益已经成为“投入”的土地使用权的对价，这与土地使用权转让法律关系的权利义务内容是一致的。因此，当事人的真实意思并不是进行所谓房地产项目的合作开发，而是进行投入项目建设土地使用权的转让和受让。在大部分情况下，当事人之所以走名为合资、合作开发房地产实为土地使用权转让之路，目的在于规避有关法律规制或逃避有关税费。通常表现如下：一是规避《城市房地产管理法》第39条限制土地使用权转让的规定，特别是出让土地使用权属于房屋建设工程的，须完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件的规定；二是规避有关土地使用权转让税费的缴纳。在当事人对合同的性质和履行发生争议时，应当根据合同约定的具体内容认定合同的性质。对此《国有土地使用权合同解释>第24条规定：“合作开发房地产合

同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”未达到上述25%开发投资比例而签订的合作开发合同被认定为土地使用权转让合同时，该合同的效力如何认定？

   第一种观点认为，在此情况下不仅合作房地产开发合同无效，土地使用权转让合同也应是无效的。

   第二种观点认为，在此情况下应认定土地使用权转让合同为有效。

   我们认为，在未达到25%开发投资比例的情况下，认定合作房她产开发合同无效是值得商榷的。

   作为行政性法律的《城市房地产管理法》，其调整的主要是房地产开发经营行为，不允许转让未达到投资总额25%以下的房地产项目其立法的原意只是为了防止土地使用权人“炒地”等扰乱土地正常流转秩序的行为，体现了政府土地使用权流转的一种监管。其只是一种行政管理上的规定，违反该规定导致的后果只是不能办理相关的土地使用权权属转移登记手续。在这种平等的民事主体之间的合作开发合同里，违反该规定仅仅意味着合同标的物出现瑕疵而可能导致合同无法履行的问题，而不应该涉及合同的效力问题。这点与开发商将房子“一房二卖”的情况是类似的，不能认为房产开发商和其中一个购房者的合同是无效的，只能是开发商由于房屋无法交付履行而承担相应的违约责任。出现这种情况，双方可以继续协商，由出让方采取措施追加投资而使合同能够继续履行，或者通过违约责任制度对受让人进行救济，但不应因而认为合同无效。且在这种情况下，由于一般合同有效后过错方承担的违约责任要大于合同无效时的缔约过失责任，将会促使受让方在接受转让土地时更加尽力地审查合同标的合法性。

   最高人民法院在[2004]民一终字第46号柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷民事判决书中认为，《城市房地产管理法》第39条关于土地转让时投资应达到开发投资总额05%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，《城市房地产管理法>第39条中的该项规定，不是认定土地使周权转让合同效力的法律强制性规定。可见，即使未达到转让房地产的开发投资条件也并不影响被认定为土地使用权转让合同的合作开发合同的有效性。

   因此，对于未达到25%开发投资比例而签订的合作开发合同被认定为土地使用权转让合同时，该合同的效力应认定为有效的土地使用权转让合同。

   《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

   （一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

   （二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

   转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。