2015/6/19 9:49:07

如何界定物业服务合同的性质？

    所谓物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。业主和物业管理企业，通过物业管理活动发生法律上的联系，形成物业管理法律关系？而物业服务合同，就是这种法律关系的体现。

    我们将物业服务合同的概念明确为：物业服务合同是指业主和物业管理企业之间订立的，南物业管理企业为业主提供物业服务，业主支付相应报酬的协议。这个概念，首先摈弃了以前被经常使用的“物业管理合同”或“物业管理服务合同”的名称，同时，也明确了物业服务合同的主体是业主和物业管理企业，客体是物业服务的行为？以及物业管理的基本含义，即物业管理企业提供服务，而业主支付报酬。

    从上述概念可以看出，物业服务合同具有如下法律特征：

    1．物业服务合同是一种民事合同。物业管理一词出于香港，目前已成为一种约定俗成的叫法，但实际上，物业管理并不同于一般意义上的从上至下的“管理”或者行政意义上的“管理”，它应立足于服务而不是管理，业主与物业管理企业之间的关系是被眼务者与服务提供者的关系，物业管理企业的“管理”权利源于业主的授权，也是基于业主共同利益的需要，业主聘请物业服务企业，而物业服务企业则依靠其专业技能为业主提供服务。因此，物业服务合同是平等的民事主体之间签订的民事合同。

    2．物业服务合同具有诺成性、有偿性、双务性、要式性等特点。诺成性是指物业服务合同自双方当事人意思表示一致即可生效；有偿性是指物业服务企业提供物业服务以对方当事人支付报酬为对价；双务性是指在物业服务合同中，双方当事人既享有一定的权利，同时也须履行相应的义务；要式性是指物业服务合同通常都需采取书面形式。

    第一种观点认为，物业服务合同属于委托合同，在物业服务合同关系中，业主处于委托人的地位，而物业服务企业处于受托人的地位。

    第二种观点认为，物业服务合同属于劳务合同，物业服务合同是完成工作（提供劳务）的合同，业主是雇主，物业服务企业是劳务的提供者。

    第三种观点认为，物业服务合同约定物业服务企业提供一定的服务，对小区物业进行管理，是一种承揽合同。

    我们认为，第一种观点难以成立。首先，委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果归属于委托人，而在物业服务合同中，业主不用为物业服务企业的物业服务行为承担民事责任。其次，(合同法》第399条前段规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务，但在物业服务企业的物业服务活动中，业主只有监督权，而没有干涉和指挥权，物业服务企业也没有服从业主指示的忠实义务。

    第二种观点难以成立。首先，雇佣合同的受雇人是自然人，其提供的劳务是自然人通过自己的技能和经验完成雇主所要求的任务，而物业服务合同的受雇人即物业服务企业，则是依法设立的专业企业，它依靠自身的资佥实力、专业人员的配备以及综合性的管理服务能力提供物业服务。其次，雇佣合同的受雇人在完成工作的过程中通常要听从雇佣人的安排和指挥，而物业服务合同的受托人在完成物业服务过程中具有更强的独立性，只需遵从法律与合同即可，在具体事务上不必听命于业主的支配。

    第三种观点也难以成立。在承揽合同中，承揽人提供的劳务表现为一定的物化劳动，其劳动成果为定作物，是一种有形的东西。而在物业服务合同中，物业服务企业履行义务的结果，具体体现在小区的环境清洁，社会秩序良好等，不是表现为特定的产品。因此，业主对物业服务企业履行义务的状况的检查是一种实时的过程监督、随时检查，而不是对合同履行的最后成果的检查。

    物业服务企业在很大程度上是以提供服务的形式进行的，它具备提供服务类合同的所有法律特征，但它与《合同法》规定的六种提供服务类合同和尚未被有名化的其他提供服务类合同中的每一种都有显著区别，很难使其在现行法中对号入座，因而是一种全新类型的提供服务合同。

    物业服务合同应当如何适用法律？

    物业服务合同是一种全新类型的提供服务的合同！不同于《合同法》中的委托合同、劳务合同和承揽合同，在法律适用上，既应适用调整有名合同的一般原则，也应针对物业服务合同的特点确定相适应的适用法律。我们认为，应当遵循以下原则：

    l．遵循《合同法》的基本原则和总则的规定。《合同法》规定了当事人合同行为应该符合平等、自由、公平、诚实信用、公序良俗原则，当事人订立的合同无论是有名合同还是无名合同，都要符合《合同法》的基本原则。

    2．尊重当事人意思自治。物业服务合同具有诺成性、有偿性、双务性等特点。在解决物业服务合同纠纷时，要确认当事人直接地位平等的横向经济关系，依法对其进行调整，要充分尊重当事人的意思表示，从而体现当事人意思自治的完整性和风险责任承担的一般原则。

    3．进行类推适用。在适用有关法律类推处理物业服务合同案件时，要主要把握三点：第一，沽律法规没有明确具体关于物业服务有关规定是适用法律类推的前提条件；第二，物业服务合同的法律关系性质与相类似法律的基本一致性是适用法律类推的关键；第三，物业服务合同案件类推原则与约定从优原则的有机统一是适用法律类推原则的理想效果，以维护当事人真实意思表示，实现当事人订立物业服务合同所追求的目的。

    物业服务企业违反物业服务合同构成违约的要件是什么？

    物业服务企业在物业服务管理活动中，主要违约行为有：(l)物业服务企业未按服务合同规定的内容或违反合同要求向住户提供服务；(2)未按服务合同约定对物业设施等进行维修、养护；(3)物业服务企业就业主受到的人身和财产损害未能履行物业服务合同的约定而存在的违约行为。“未能履行”，包括根本不履行和不完全履行。根据《合同法》的规定，物业服务企业根本不履行合同义务和不完全履行合同义务的，均应承担违约责任。但由于物业服务管理的内容涉及面广，在实践中认定违约行为相对比较复杂。在界定各方责任时，不能简单地认为，既然实施物业服务管理，物业服务企业就应当保障业主的财产和人身的安全；也不能简单地认为，只要是业主在物业服务管理区域内受到的人身和财产损害，物业服务企业就应当承担完全的法律责任。

    物业服务企业在物业管理话动中的权利、义务的责任，除了法律法规的明文规定外？还来自于物业服务合同的约定，如果物业服务企业完全遵守了法律法规的规定和物业服务合同的约定，则即使业主人身、财产在物业服务管理区域内受到损害，物业服务企业也不一定因此承担法律责任。如果物业服务企业在事情发生的整个过程中没有过错，其不应承担责任，同时，即使物业服务公司企业在履行合同过程中有过错，但是业主的损失和物业服务企

业的过错没有因果关系，物业服务企业也不应当承担责任。

    物业眼务企业违反合同约定构成违约，应符合以下几个条件：(1)有不履行或者不完全履行合同义务的行为。(2)当事人的违约行为造成了损害事实。(3)违约行为和损害结果之间存在着因果关系。违约行为与损害结果之间具有因果关系，虽然在实践中有时比较难以认定，但应该作为物业服务企业违反物业服务合同构成违约的要件。

    《中华人民共和国合同法》第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。