2015/6/18 9:17:33

建设工程施工合同因发包方违约，承包人解除合同时能否主张可得利益？

    违约责任是指合同当事人不履行合同义务时所依法承担的法律责任。在大陆法中，违约责任被包括在债务不履行的责任之中，或被视为债的效力的范畴，英美法中则通常称为违约补救。作为民事责任的一种，违约责任起着保障合同债权维护交易秩序的重要作用。因此，违约责任制度是合同法中一项极其重要的制度。违约责任承担方式的内容丰富多彩，大多数国家包括实际履行、损害赔偿和合同解除等三方面的内容。实际履行是大陆法比较注重的一种违约责任的承担方式，而在英美法系则被视为一种次要的起辅助作用的救济方法。《联合国国际货物销售合同公约》以及我国《合同法》也对实际履行的适用设置了很多除外情形。从实用的角度而言，在某些情况下实际履行已不可能或已无意义。

    在建设工程施工合同中，承包人应当按照合同的约定按时、按质、按量完成工程建设；发包人应当及时进行检查验收并支付工程价款。双方只要在合同实施过程中不履行合同规定的义务，即构成违约行为。建设工程施工合同履行过程中的违约行为主要有：发包人迟延付款、迟延验收和结算等；承包人迟延完工、返延交付、其施工的工程质量不合格等。发承包双方的违约行为往往相互交错，互为抗辩。对此，在案件审理中，要分别作出认定和处理。

    在审判实务中，针对不同性质的违约行为，如何依照<合同法》《建筑法》等相关法律法规的规定认定合同的违约责任及相应的承担方式，存在不同的作法。建设工程施工合同的债权人有权依照《合同法>《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定，要求违约的债务人承担相应的违约责任。

    因发包人违约，承包人解除合同要求发包人承担赔偿损失的责任，该损失应否包括可得利益，审判实务中有不同认识：

    第一种观点认为，合同解除后赔偿的范围不包括可得利益损失，换言之，不应该考虑间接利益的赔偿问题。

    第二种观点认为，赔偿损失的范围原则上既包括直接损失也包括间接损失，因而发包人应当承担承包人的间接利益损失。

    我们赞同第二种观点。

    实际上，即使最高人民法院的不同庭室，对于这一问题的看法亦有所不同。《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。我们认为，既然《合同法》总则中对于单方解除合同给对方造成的可得利益进行赔偿，对于因发包人单方解除合同给施工方造成的可得利益损失就应当予以支持。

    按照学界通说，可得利益损失包括可预见规则，减损规则和损益相抵原则。在建设工程施工合同中，可预见规则的判断可以从发包人在签订合同时就应当预见到合同解除时可能给承包人造成的损失！该损失实际包括了承包方因解除合同后，撤场所产生的一系列损失！包括机械设备租赁费、进出场费、人工费等直接损失，也包括合同履行完毕后，承包人可以获得的利润损失。减损规则判断，要求承包人在接到发包人解除合同的通知后，应当对施工现场可能发生的材料、人工、设备等采取必要的安全保护措施，防止现场材料的流失，停工、窝工的发生、机械设备发生的损耗，如果承包人未采取相应的补救措施！该项损失应当属于扩大的直接损失！不属于可得利益的损失，不应当由发包人承担。由于建设工程施工合同的解除，承包人获益几乎不可能发生，因此，损益相抵规则在此类案件中几乎没有适用的余地。作为建筑企业的承包人来说，其主要的可得利益损失为经营性利润损失，对于具体数额可以由专门的机构进行司法鉴定，人民法院可以依据鉴定结论，对可得利益部分作出合理的判断。

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。