2015/6/18 9:14:48

土地用途变更经有权机关批准但未经出让人同意的，其效力如何认定？

国有土地使用权出让合同是具有一定特殊性的合同。一方面，其具有民事合同的性质，是平等民事主体在达成一致意见基础上签订的契约；另一方面，在我国现行体系下，又体现了很多国家对土地出让市场的规范和管理职能的内容。一般而言，普通的民事合同，如果就合同内容变更，只要合同主体之间达成共识即可，而土地用途的变更，除了平等的民事主体之间达成共识外，还必须经由有权机关批准同意。《合同法》第77条第2款规定：“法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”国有土地使用权出让合同的变更，就属于此种。我国对于国有土地使用权出让合同中有关土地用途这一部分内容实行的是除当事人达成协议外还必须经过严格的审批程序，对变更问题的规定也较为严格，如《城市房地产管理法》第18条以及《城镇同有土地使用权出让和转让暂行条例》第18条都明确规定了变更土地用途必须经过同意或审批登记。可以说，同意或审批登记是国有土地使用权出让合同中变更土地用途的必要条件，非经同意或审批登记，变更行为就不能受到合法宥效的保护。

实务争点

    土地出让方不同意变更土地出让合同中约定的土地用途，但受让方取得了市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，是否可以认定此改变土地使用权出让合同约定的土地用途的行为的有效性？对此问题，实践中存在着不同的观点。

    第一种观点认为，土地用途的审批权在于政府规划部门，土地使用者取得了土地使用权后，关于土地的用途问题就与出让方没有任何关系了。只要规划部门批准新的土地用途，则无论出让方是否同意，均不影响实际上土地用途发生变更。

    第二种观点认为，作为合同内容的变更，只有合同当事人有权决定，因此如果出让方对变更问题持否定态度．将不可能导致合同变更的法律后果的出现。土地用途是土地出让合同中的一项重要内容必须经由当事人协商解决。至于规划部门的审批，只是根据相关法律规定所必须履行的一种程序性要求而已。

裁判思路

    我们同意第二种观点。

    国有土地使用权出让合同就其本质来讲具有民事合同的性质，因而它应该遵循民事合同关于合同变更的规定。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《合同法》第77条第1款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”由此可以看出，国有土地使用权出让合同的变更应依当事人双方协商取得一致。作为一种民事行为，民事合同更多的应该尊重当事人的意愿，即使受让方已经市、县人民政府城市规划行政主管部门同意！改变土地使用权出让合同约定的土地用途，也不能当然认定合同必然发生变更，依然要依照合同法上的意思自治原则，赋予合同当事人自主自愿的决定是否变更合同的权利。而依据《合同法》第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变

更。”依此规定，当事人达不成协议便不发生合同变更的法律效果。同时，由于法律的特殊规定，变更土地出让合同中的土地用途，星一种必须经规划部门批准才能有效的行为，所以，从另一个角度看，如果受让方与出让方就土地用途变更问题达成协议，但未经规划部门批准的，该土地用途同样不能成为合法有效的行为。所以，我们认为，关于土地用途的变更问题，合同主体间的合意以及必要的审批程序，二者缺一不可。

同类问题

    变更国有土地使用权出让合同如何适用情势变更原则？

    情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或者解除合同的原则。最高人民法院2009年4月公布的《合同法解释（二）》第26条确立了情势变更原则。同月，最高人民法院发布了《服务党和国家工作大局通知》，要求严格区分变更的情势与正常的市场风险之间的区别，审慎适用情势变更原则。因全球性金融危机和国内宏观经济形势变化导致国有土地使用出让合同变更的，我们认为，应当严格按照《合同法解释（二）》和《服务党和国家工作大局通知》的规定要求，遵循以下几个原则：

    一是不应主动适用该原则。在国有土地使用权出让合同纠纷中！人民法院不应主动适用该原则，需由当事人申请和请求。人民法院也不应主动释明当事人适用该原则。

    二是从程序上严格控制适用该原则。对必须适用情势变更原则进行裁判的个案，要层报高级人民法院审核，最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成大的冲击。对各地高级法院自己不能把握和确定的案件，要报告最高人民法院审核。

    三是从实体处理上严格审查。对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系，依据公平原则和情势变更原则严格审查。

    四是要充分保护守约一方的合法权益。要充分注意全妹性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。要合理区分情势变更与商业风险之间的区别。在调整尺度和价值取向的把握上，人民法院应当侧重于保护守约方的合法权益

规范指引

    《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条  土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

      取得国有土地的使用权通常有两种方式：一种是通过划拨形成划拨土地使用权；另一种是通过出让形成出让土地使用权。以出让方式取得的建设用地使用权，在法律许可的范围内，可以转让、继承、出租、抵押或者用于其他经济活动。对国有土地使用权有偿出让，不仅使国有土地得到合理利用，而且创制了一种可自主处分的民法上的财产权利——使用权，进而使土地成为可有限流转的财产。

    按照现行法律和行政法规的规定，国有土地使用权的出让，采用拍卖、招标、挂牌、协议四种方式。从有利于实现国有土地所有权人利益、维护需用地者权益的角度出发，招标、拍卖、挂牌的出让方式是真正意义的在竞争基础之上的缔约方式。协议出让制度从开始推行之初至今，一直利弊参半，由此引发的争论也从未停止过。相对于“招拍挂”而言，协议出让的方式没有公开竞争，缺少公开透明成分，人为因素无法排除。随着社会主义市场经济体制的建立，房地产业和土地有偿使用制度的发展，协议出让土地方式暴露出一些矛盾和问题。以协议方式出让建设用地使用权时，因出让金发生的争议是目前人民法皖审理的国有建设用地使用权出让合同纠纷案件的常见类型，主要包括土地使用者末按照国有建设用地使用权出让合同约定的期限和要求支付土地出让金发生的争议；因土地使用者改变土地用途而出让人请求调整土地出让金发生的争议等。妥善处理涉及出让土地使用权出让金案件，显得尤为重要。