2015/6/16 9:03:50

《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》施行后，经营性建设用地采取协议方式出让的，其效力如何认定？

   土地使用权的出让方式就是出让人选择受让人以及缔结合同的方式。《城市房地产管理法》第13条确立了土地使用权出让可以采取拍卖、招标或者双方协议三种方式；国土资源部2002年发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》还提出了一种新的公开出让方式——挂牌方式。因此，建设用地使用权出让有协议、招标、拍卖和挂牌四种方式。

   在上述四种方式中，协议出让方式因为缺乏公开性、竞争性，受具体经办人的主观因素影响较大，容易出现出让金偏低等不正常现象；而其他三种办式则具有公开性、竞争性，避免了协议出让的弊端。因此，经营性用地必须采取招标、拍卖或挂牌的方式？而协议出让方式只是前述三种方式的补充。

    2002年《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第一次明确了经营性用地必须实行“招拍挂”出让，确立了市场配置土地资源、确定土地使用权人制度；《物权法》第137条将工业用地出让纳入招标、拍卖范围；2007年国土资源部对2002年《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》作了修订，公布了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，其中第4条明确规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。

   之所以对出让方式的适用范围作出强制性规范，其目的就在于防止出让机构不负责地低价出让土地，从而有效遏制国有资产流失和腐败现象。这种对使用权出让方式的限制属于行政管理和效力管理范畴，对此，司法实践中是有争议的。

实务争点

   关于出让方式违反管制与出让合同效力的关系，法律并未明确。比如，对于经营性建设用地采取协议方式出让的，这样的合同效力如何认定，是有效还是无效？实务中有不同的观点：

   第一种观点认为，违反出让方式限制而进行出让的（指本应采取公开方式，而采用协议方式的），一般对当事人进行行政处罚或补救，而不否定出让合同的效力。尤其是在出让土地已经投入建设的情形下，否定合同效力不利于土地资源有效利用。因此，对出让合同管制的遣反，宜认定违反者只承担行政责任？而不能否定出让合司的民事效力。

   第二种观点认为，根据《合同法解释（一）》的规定，国土资源部的规章不属于法律、行政法规的强制性规定，不是认定合同效力的依据，而且国土资源部的规章与《城市房地产管理法》的规定相悖，在《城市房地产管理法》未修改的情况下，协议仍是建设用地使用权出让的一种法定方式。因此？以协议方式出让建设用地使用权订立的合同不能据此认定无效。

   第三种观点认为，尽管国土资源部2007年发布的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》不能直接作为认定协议方式出让建设用地使用权合同效力的依据，但该规章属于国家政策的范畴，在现行法律对经营性建设用地采取的出让方式未明确规定的情况下？应当按照国家政策确认以协议方式订立的建设用地使用权出让合同的效力。

   我们同意第三种观点。对于经营性建设用地的出让采取r防议方式的，这样的出让合同应当认定为无效。主要理由是：

   第一，虽然国土资源部颁布实施的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》属于部颁规章，但该规章属于国家政策的范畴。尽管我国法律对于经营性建设用地的出让采取协议方式能甭直接认定无效尚未有法律明确规定，但是，《民法通则》第6条明确规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”民事法官在适用法律中，应当坚持以经济政策司法考量作为经济政策司法融人的出发点。以协议方式出让经营性建设用地，显而易见违背了我国的土地利用政策，应当认定其无效。

   第二，以协议方式出让经营性建设用地，违背了社会公共利益。社会公共利益，即公序良俗。在法律无明确的禁止性规定．但当事人的法律行为已危害到国家经济秩序和稳定时，透过公序良俗条款来否定凌行为的效力是准确和必要的。以协议方式出让经营性建设用地！不仅有可能使国家的土地收入大大减损，而且对于其他需要用地的使用者亦不公平，由于出让方与受让方私相授受，使得其他有意取得硅设用地使用权的潜在使用者丧失了本来通过“招拍挂”有可能取得的建设用地使用权：造成了他们的利益受损。

   第三，《物权法》第137条将国土资源部的规章上升为法律规定，在民事基本法层面明确规定经营性建设用地必须采取招标、拍卖或者挂牌出让方式，严禁采取协议方式出让经营性建设用地使用权。

   综上《物权法》实施后，未采取招标、拍卖或者挂牌等法定出让方式订立的经营性建设用地使用权出让合同，因违反了《物权法》的强制性规定应认定无效。

  同类问题

   工业用地应否实行招拍挂方式出让？

   《物权法》对土地招标、拍卖、挂牌范围进行了明确规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”工业用地招标、拍卖、挂牌出让由国家政策上升到法律规定。鉴于《物权法》扩大了原国有土地招标、拍卖、挂牌出让的范围，明确了建设用地使用权可以分层设立等，国土资源部2007年修订后发布的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》修改了国有建设用地“招拍挂”出让的范围，实行经营性土地使用权招标、拍卖、挂牌出让制度，并将工业用地纳入了招标、拍卖、挂牌的范围，规定工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的！应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。同时明确，工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地。

   因此，工业用地实行招标、拍卖、挂牌出让，对于建立完善土地市场机制，更大程度地发挥市场配置资源的基础性作用，具有重要意义。

规范问题

   《中华人民共和国物权法》笫一百三十七条设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拔等方式。

   工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

   严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。