2015/6/15 9:42:23

合同约定一方出地，一方出资，开发后出地方取得房屋所有权，出资方在一定期限内使用房屋，此类合同性质如何认定？

    私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个入相互之间的自由意思，从而让民事主体最大限度地获得自由决定的可能性。私法自治的工具是法律行为。法律行为，即以发生私法上效果的以意思表示为要素的行为，也是经由民事主体的自由意志对自身利益关系作出安排的行为。人的社会活动通常情况下都受其意志支配，并且根据意志的内容而作出具有一定的法律效果的行为。在私法领域里，这种意志的精神存在或心理存在被称作“意思”，而将其外在的物质存在或形式存在称作“表示”。法律行为以意思表示为基本要素。故认定合同性质应当探求合同当事人的真实意思表示和缔约目的。

并将房屋出租获取收益，其缔约目的落实在通过租赁房屋获取租金收益上。提前收取承租人的租金并由承租人进行房屋建设，是其完成房屋建设的一种手段，或者说是其融资建设房屋的一种方式。租赁合同是出租人提供房屋给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，其本质特征是以租赁物的使用、收益和租金的收取为目的。合同缔约时双方的真实意思表示符合租赁合同的法律特征。最高人民法院《国有土地使用权合同解释》第27条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”上述合同约定内容符合该司法解释规定情形，应当依照该司法解释规定认定合同性质为房屋租赁。当然，就上述合同约定内容与一般房屋租赁合同相比而言，的确具有特殊性：一是合同签订时租赁房屋尚未建成；二是承租人对租赁房屋支付的对价包括承担房屋的建设。因此，相对于一般房屋租赁合同而言，承租人支付租赁房屋的建设资金并承担租赁房屋的建设，完成房屋建设后，双方权利义务与一般房屋租赁合同相同。

    实际上，上述合同系对在建工程的一种经营行为。在房地产开发经营方式申，商品房预售合同亦属于对在建工程的经营行为，上述两类合同均是在房屋未建成情形下，通过预收租金或者预收购房款的方式获取建设资金，以完成房屋建设。在最高人民法院《商品房买卖合同解释》中，将开发商出售尚未建成房屋签订的合同定性为商品房预售合同，并针对预售房屋的特点规定了一系列的处理原则。按照“相同同题相同处理”的原则，对于尚未建成房屋的出租应当定性为房屋预租合同，更符合预租合同本身的特点，这样也便于与一般的房屋租赁合同予以区分，按照预租合同的特殊性处理纠纷。这一观点体现在部门规章和部分省、市的地方性法规中，如上海市1998年颁布的《上海市商品房预租试行办法》规定：商品房预租是指房地产开发经营企业在新建商品房未办理房地产初始登记、取得房地产权证前，与承租人签订商品房租赁预约协议，并向承租人收取一定数额的预收款的行为。人民法院在审判实践中亦吸收了该观点，已有一些案例中将出租在建房屋的经营行为认定为房屋预租用权的分离。由于土地使用者取得权利是有偿的，通常需要支付较高的土地出让金。

    我们认为，以划拨方式取得的土地使用权，原则上不能进入市场，也不能成为合作开发房地产合同中一方的出资。任何一个建设项目都要经历从立项、规划、用地、施工、销售直到竣工验收的审批登记程序。这些审批程序既相互独立又相互联系，而且有着严格的先后顺序，未办理前一审批手续，则后续的审批手续一般就无法完成，而任何一个程序的审批手续没有完成之前，当事人就进行了实际的开发建设，其建设行为都可能被认定为违法！所建建筑则是违法建筑。对于以这样的建设内容为标的的合作开发房地产合同，当然也是违法的、无效的。但是，虑及当前大量以划拨方式取得的土地使用权已经进入市场，同时也考虑到土地本身的经济效益和利用效能，《城市房地产管理法》第40条对以划拨方式取得的土地使用权进行转让，作出了限制性规定。主要体现在以下几个方面：

    1．划拨土地使用权进入市场，必须报有批准权的人民政府审批。划拨土地的使用权人无权处分土地的使用权，必须报政府审批。这是划拨土地与出让土地的重要区别之一。划拨土地进入市场，岿须报有批准权的人民政府批准。这里的“人民政府”主要是指县级以上人民政府。人民政府的批准权限，按出让土地的批准权限处理。

    2．应由土地使用权受让人办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地出让金。在经政府批准转让后，由市、县人民政府的土地管理部门与土地使用权受让人签订土地使用权出让合同。由转让关系中的受让方来办理土地使用权出让手续，并按规定缴纳土地使用权出让金，这实质上是使转让的土地在性质上发生根本变化，即由划拨地变为出让地，实现土地使用权从无偿到有偿的转化。

    3．经有批准权的人民政府批准，可以不办理出让手续的，应当由转让方按国务院规定缴纳转让房地产收益中的土地收益或者作其他处理。这里所

      第二种观点认为，该类合同应认定有效。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例>规定划拨用地未经批准不得出租，但《城市房地产管理法》第56条规定：“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。”《城市房地产管理法》并未禁止在划拨土地上建设房屋并出租，仅从通过行政管理保护国家土地收益的角度，规定将租金中所含土地收益上缴国家。从法律适用角度分析，《城市房地产管理法》相对于《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》而言，属于新法，应优先适用新法。从法律位阶上看，前者为法律，后者为行政法规，亦应优先适用。这一观点也体现在最高人民法院相关司法案例中。

    我们同意第二种观点。划拨土地上建成的房屋完成建设交付使用后，双方当事人基于合同约定履行的主要权利义务与一般房屋租赁合同完全相同，对合同效力的认定主要按照《合同法》等相关法律有关房屋租赁合同效力的规定来予以确定。在房屋尚未建成交付承租人使用前，应当基于预租法律行为的特点，审查房屋建设行为的合法性。只要所连设的房屋取得了合法建设手续，租赁标的物便具有了合法性，合同以认定有效为宜。依照<城市房地产管理法》的规定，法律并未禁止出租国有划拨土地上建设的房屋。<合同法》实施后，总的精神是不要轻易认定合同无效，只要没有违背法律禁止性规定，就应充分尊重当事人的意思表示。

    《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十六条  以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。

    对于该合同的性质，实践中有三种观点：

    第一种观点认为，合同约定一方出地、一方出资，双方共同投资，出地方取得房屋所有权，出资方在一定期限内使用房屋，双方共享建成后房屋利益，符合共同投资、共享利润、共担风险的联合建房的法律特征，合同应定性为联合建房合同。

    第二种观点认为，合同虽然约定一方出地，一方出资，但所建房屋的所有权归出地方所有，出资人只取得约定期限内建成房屋的占有使用权。这一使用权的取得以其预付租金（对工程建设的投资）作为前提，这样的约定更符合一方交付房屋给对方当事人使用、收益，对方当事人给付租金并于约定使用期限届满后返还房屋的房屋租赁合同特征，合同应定性为房屋租赁合同。

    第三种观点认为，此类合同内容包含联合建房和房屋租赁双重法律关系。就联合建房法律关系而言，房屋建成后，土地提供者取得房屋的所有权，出资建设者占有使用房屋，利润分配完毕，联合建房合同即履行完毕，但因为双方约定以房屋租赁的方式分配利润，故房屋所有权人要保证将房屋交付出资方承租使用，并按照租赁的要求，使租赁物在承租期内满足出资方的使用。联合建房的约定虽然履行完毕，但是怍为利润分配方式的房屋租赁约定还在继续履行，联合建房的约定无法吸收双方对于房屋租赁的约定，因此，合同的性质应确定为联合建房、房屋租赁合同。

    我们同意上述第二种观点。

    就出资一方而言，其真实意思表示并不是就合作进行利益分配，而是在一定期限内租赁建成后的房屋，其缔约目的最终落实在对所建房屋的租赁上，因此，其投资建设行为，是其租赁建成后房屋的对价。因此，不论双方是否约定出资一方使用建成的房屋应否支付租金，出资一方对建成房屋的使用都已经支付了对价。因为出资一方不分配利益，当然不会承担经营风险。就出地一方而言，其真实意思表示是通过预先收取租金，以完成房屋的建设

    合作合同被确认无效后，虽然不能产生当事人预期的法律效果，但当事人之间基于法律的规定而产生了新的债权债务关系。根据《合同法》第58条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的？应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”返还财产旨在使双方的财产关系恢复到合同订立前的状况，它不是违反合同义务所产生的法律后果，也不是法律对当事人主观状态的否定性评价。因此！返还财产不适用过错责任原则。不论接受财产的一方是否具有过错，都应当负有返还财产的义务，即使是无过错的一方占有了对方的财产，也应返还给对方。返还财产适用全部返还原则和恢复原状原则，它以法律上和事实上能够返还为条件，如果应当返还的财产属于“不能返还”或“没有必要返还”，则应当根据当时市场的价格和国家政策折价补偿。

    合作合同被确认无效后，凡在主观上对于合同无效有过错的一方当事人，应当赔偿对方因该合同无效而蒙受的损失。如果双方当事人都有过错，则不论哪一方有损失，均应适用过错相抵原刚！由双方根据自身过错的程度和性质，各自向对方承担相应的责任。困合同无效所产生的赔偿损失责任，其根据既不在于侵权行为，也不在于违约行为，而在于缔约过失行为。缔约过失行为所造成的损失为信赖利益的损失，即无过错的一方当事人信赖合作合同有效，在订立和履行合同中支出了一定的费用和代价？从而在合同无效或被撤销后，当事人就会蒙受一定的损失。这些损失包括三个方面：1．缔约费用，如为订约而赴实地考察所支付的费用，为订约而支付的往来函电的费用；2．履约的费用，包括准备履约支出的费用和实际履行支出的费用，如规划设计、建筑设计等前期费用；3．合理的间接损失，如由于信赖合同将要成立而与对方订立无效合同，从而丧失与第三人订立有效合同的机会而产生的损失。缔约过失的赔偿范围不同于违约损害赔偿的范围。前者赔偿的范围仅限于信赖利益的损失，即当事人困信赖合同有效和对方将履行合同而支付的费用和代价，后者赔偿的是期待利益的损失，即当事人通过合同履行所获得的利益。一般来说，信赖利益的赔偿原则上不能超出履行利益，过错方在合同有效情况下的赔偿范围要大于合同无效的赔偿范围。也就是说，在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。