2015/6/12 9:40:59

未经批准以划拨国有土地使用权开发房地产的合同效力如何认定及补正？

    依我国现行法律，建设用地使用权分为两类。一类是以划拨方式取得的建设用地使用权，一类是以出让方式取得的建设用地使用权。划拨可以说是对计划体制下形成的使用国有土地现状的默认。以划拨方式取得土地的建设用地使用者得向国家缴纳土地使用税，但这种土地使用权一般不得转让、出租、抵押。土地使用权出让是国家将国有土地使用权依法在一定的年限内让与土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

    法律规定划拨国有土地使用权只能用于法律、行政法规规定的特定用途的社会公益建设，即有关公共利益和国计民生的项目，原则上被排除于房地产市场之外，除符合法律、行政法规规定的特定情况外，不得转让、出租、抵押，更不得用于房地产开发，包括合作开发房地产的形式。对此，最高人民法院《国有土地使用权合同解释》第16条前段规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准？以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。”

    当前，我国实际存在着土地使用权有偿出让与无偿划拨两种制度并存的状况，围绕如何处理二者关系的问题，理论界存在着两种不同的观点：

    第一种观点，取消国有土地使用权行政划拨的方式，一律实行土地有偿使用，即实行单轨制。依划拨方式取得的土地使用权与依有偿出让方式取得的土地使用权是两种不同的权利。土地使用权划拨实质上是国家通进社会成员行使其占有、使用土地的权能，而不是将土地使用权作为一项财产让与他人。因此，事实上不存在土地所有权与使用权的分离，二者合二为一，土地使用者取得权利是无偿的、不定期的；但由于这种权利不是属于使用者的一项独立的财产权利，因而不能进入流通，不得作为民事法律行为的标的进行转让、出租和抵押。

    第二种观点，有偿出让和无偿划拨同时并存，即实行双轨制。从《土地管理法》及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的有关规定来看，现行立法采用了双轨制，即划拨土地使用权与有偿出让土地使用权在我国均为取得国有土地使用权的法定方式。土地使用权有偿出让是国家作为土地所有人把土地使用权从所有权中分离出来，形成存在于土地之上的一种他物权，并将这种他物权作为一种权利出卖给买受人。土地使用权有偿出让在本质上是所有人与受让人之间的一种权利买卖关系，因此，存在着所有权与使说的“不办理土地使用权出让手续”的情形，是指国家暂时无法或不需要转为出让方式供应的地块，包括待拟定发展规划的临时用地，以及其他认为不宜长期固定使用的土地，或者不宜确定出让年限的地块等。这样规定主要考虑的是，既充分顾及到土地资源的合理利用和优化配置，同时又避免国家土

地收益的流失。

    总之，以划拨方式取得国有土地使用权，如果要进入流通市场，特别是房地产开发市场，土地使用者必须按规定报有批准权的人民政府批准，并与有批准权的政府部门签订国有土地使用权出让合同，同时补交土地使用权出让金，将划拨土地改为出让土地，否则，不得进入市场。

    《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准？以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。