2015/6/12 9:24:06

   国有土地使用权出让合同应认定为行政合同还是民事合同？

  对国有土地使用权出让合同法律性质的不同认定，将会直接影响到对合同双方权利义务的解释和判断、解决合同纠纷时的实体和程序法律适用等。民事救济规则注重对合同双方当事人的平等保护，而行政救济规则充分考虑行政机关的主导权和职能行使。审判实践中，各级法院甚至最高人民法院内部的审判业务庭对国有土地使用权出让合同的性质表现出来的态度也并不一致，这也是理论上的争议在司法实践中的反映。与上一个问题对国有土地使用权出让行为的性质争议相同，对国有土地使用权出让合同也存在行政合同说和民事合同说之分歧。

   第一种观点认为，国有土地使用权出让合同为行政合同而不属于民事合同。理由是：一是在国有土地使用权出让合同中，土地行政管理部门为土地使用权出让合同的一方主体。二是国有土地使用权出让合同是以执行公务为目的。三是国有土地使用权出让合同适用超越私法的特殊规则。在适用法律规则方面，作为出让合同主体一方的政府土地管理部门依法负有相应的管理职责和享有单方处罚权及单方变更权等！这些规定就是法律赋予行政机关的行政特权，是完全超越私法的特殊规则。

   第二种观点认为，国有土地使用权出让合同属于民事合同。

   第三种观点认为，从实然状态来分析，国有土地使用权出让合同是具有行政合同和民事合同双重性质的“混合合同”。

   关于国有土地使用权出让合同的性质，我们认为，与上一问题的思路大致相同，即国有土地使用权出让合同属于民事合同，并且应当采用民事救济规则解决土地出让合同纠纷。主要理由如下：

   第一，从权利本身的脆弱性来看，由于国家垄断土地一级市场j受让人处于相对弱势地位。在此情况下，如果再赋予出让人大量行政特权，对受让人而言，则无疑是雪上加霜，使其权利处于一种不稳定的、随时可能受到侵犯的状态，并且还会使这种侵害进一步披上“合法的外衣”。

     第二，土地使用权出让是国家作为土地所有权人将土地使用权在一定年限内出让给受让人，从而创设土地使用权物权的一种民事行为，土地使用权作为土地所有权派生的一种用益物权，已是立法机关和理论界及实务界的共识，并体现在我国的《物权法》中。土地行政管理部门在土地使用权出让合同法律关系中，只是代表国家对土地所有权进行处分，并不是以土地管理者的身份出现。如果国家是以土地管理者的身份出让土地使用权，那么土地使用权将成为受出让单方意志任意摆布的权利，从而丧失对世效力，背离了物权法的基本原则。

   第三，国家在以土地所有权身份从事土地使用权出让行为时，其法律地位只是一个特殊的民事主体，与土地使用权受让人的法律地位完全平等，土地使用权出让合同的订立也完全遵循的是平等、自愿、有偿的原则，合同内容也是当事人真实的内心意愿的表达。至于国家根据公共利益的需要依法行使的提前收回土地，或者对出让期限届满、闲置的土地依法无偿收回等行政措施，只是国家在土地使用权出让合同关系之外依法行使对土地利用的监督管理职权，这也是国家所具有的双重身份的具体体现，但并不能就此认为，国有土地使用杈出让合同适用的规则是超越私法规则范围。

   第四，从我国目前立法看，将国有土地使用权出让合同归属于行政合同没有法律依据。在《物权法》起草过程中曾广泛征求有关方面意见，大多认为土地使用权为他物权，以创设他物权而订立的出让合同为民事合同，并在第十二章明确规定建设用地使用权为用益物权的一个种类，其取得设立应订立建设用地出让合同。

   第五，适用民事程序规则解决出让合同纠纷，也并不会对出让合同中行政管理目标的实现造成实质影响和损害，因为行政合同制度本身就借鉴了民事合同制度的很多规则，在法律适用上也多有援引民事合同规则之处。相反，如果是适用行政程序规则来解决出让合同纠纷，则可能会对其中民事目标的实现造成极大损害。按照最高人民法院2011年修改后的《民事案件案由规定》，建设用地使用权合同纠纷包括建设用地使用权出让合同纠纷和建设用地使用权转让合同纠纷。因此，从司法实践层面上看，也是采用民事 救济规则解决土地出让合同纠纷。

   综上，我们采纳国有土地使用权出让合同为民事合同的观点。

   另外，我们还认为，国土资源管理局作为土地行政主管部门，在出让国有土地使用权的过程中，与竞得人签署国有土地使用权竞得成交确认书的行为，其性质也属于民事行为。详见本章相关内容。

 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条本解释所称的土地使用权出让合同？是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。