2015/6/11 14:01:46
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“能够登记”应否成为构成建筑物区分所有权之专有权的条件？
建筑物区分所有权作为一项制度，在许多国家民法中都有明文规定！这种以民法典对建筑物区分所有权予以确认和规制的立法，学说上称为“民法典模式”。民法典模式的形成，标志着建筑物区分所有权正式成为各国民法体系上的一项重要制度。在我国，第一次以法律形式规制建筑物区分所有权的法律是《物权法》。关于建筑物区分所有权的概念，学界有一元论、二元论、三元论三种学术观点。我同《物权法》采纳了三元论说。
对于建筑物区分所有权中专有权的性质学界观点和认识不一。一种观点认为，在建筑物的所有权上，权利人所要利用、享有的不是建筑物的这个物质构成，而是享有、利用这个物质构成所形成的建筑空间。故专有权的具体性质为空间所有权。比如，我国台湾地区学者黄越钦即认为，专有权是由建筑材料所组成的空间加以管领支配的权利。还有学者指出，专有所有权是指区分所有权人对独自专门使用的建筑空间拥有的所有权利。 “建筑的区分所有者对于被建造专有部分之空间，拥有区分所有者之空间所有权。”另一种观点则认为，从法技术角度而言，空间权理论是有意叉的，但因此便以单纯的空间为区分所有的客体却是不妥当的，即在法理上有不合逻辑之处，也与生活的观念相违背。老房子新房子，绝对不可能指的是“空间”的所有权是专有部分所有权和共有部分持分权构成的一项权利。三元论认为，建筑物区分所有权是由专有所有权、共有部分共有权和基于对建筑物的管理、维护和修缮等共同事务而产生的成员权的总称。三元论克服了一元论和二元论的不足，从内涵上反映了建筑物区分所有权的本质特征，从外延上涵盖了建筑物区分所有权所折射的全部法律关系，故较之前两种学说更为科学，为目前物权法理论研究中的主导性学说。我国《物权法》第70条规定：“业主对建筑物的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”从该条内容中我们可以看出，建筑物区分所有权包括业主对专有部分的所有权、业主对共用部分的共有权及业主享有的共同管理的权利三个部分。由此可见，我国《物权法》采纳了三元论说。
上述观点值得在研究建筑物区分所有权之专有权时予以关注。建筑物区分所有权能够成为独立的所有权的前提是一栋建筑物由墙壁、天花板、地板、梁、柱等分割出多个独立的专有部分，区分所有权人可以对专有部分享有完全的所有权。所有权人在行使处分权时，可以对专有部分出售或赠与，也可以对房间内设施进行改造，如对房屋的墙壁进行装饰等行为，但行使专有权时不得危及建筑物的安全。因此，经济的发展不仅使得在空间上建立专属性
的支配权利成为可能，而且对于区分所有权人专有的空间而言，此空间是由建筑材料构建的，是由具有不同功能的空间结合在一起形成的空间集合，因此专有权的支配不仅包括空间，而且包括一定的建筑材料。所以，区分所有之专有权并非纯粹的对无形空间支配的权利，但其核心为空间所有权。
审判实践中，对于专有部分的构成必须符合具有构造上的独立性，能够明确区分；具有利用上的独立性，可以排他使用这两个条件几乎没有争议，但是，“能够登记”是否成为专有部分的构成条件，观点不一。
第一种观点认为，房屋、车位、摊位等特定空间是否为专有部分，只需具备构造上的独立性和使用上的独立性，而不需要以能否登记成为特定业主所有权的客体。因为现实中存在着若干无法登记的特定空间，不能因为无法登记而否定业主的专有权。
第二种观点认为，专有部分的构成要件除必须具备构造上和使用上的独立性这两个要件外，还需具备“通过登记予以公示并表现出法律上的独立性”这一要件。
我们赞同第二种观点。
我们认为，构造上的独立性和使用上的独立性是专有部分的物理要件，而能够登记则是专有部分的法律要件。在审判实务中，某一房屋，以及车位、摊位等特定空间是否为专有部分，除须具备构造上的独立性和使用上的独立性外？还要看是否能够登记成为特定业主所有权的客体。这是因为，我国《物权法》第9条明确规定，不动产物权的设立，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。也就是说，根据该条的规定，除法律另有规定外，业主要对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分行使所有权，必须经依法登记，必须将该专有部分登记在业主的名下，否则某人还不能成为专有部分的业主，不得对该专有部分行使所有权。故最高人民法院在制定《建筑物区分所有权解释》，设计专有部分的条件时，将能否登记也作为一个要件。
将能否登记作为一个法律上的要件，还有一点考虑就是《物权法》第6章所称的专有部分都是合法的。如果是违法的或者违章的建筑，虽然物理上具备构造上的独立性和使用上的独立性，但不能成为法律上的专有部分，因为登记机构不会对其进行登记。因此！将能否登记作力判断某一房屋或者特定空间是否是法律上的专有部分具有重要意义。可见，“能够登记成为特定业主所有权的客体”也应当作为判断专有部分的一个条件。
应当说明的是，对于“能够登记”的含义，需要作出正确理解。一方面，是指专有部分在登记机关的登记簿上能够登记；另一方面，由于我国的登记制度不完善，有的地方的登记机构对房屋之外的部分还不能进行登记，如有的地方对专属于某房屋的露台在登记簿上不进行登记，有的地方对车位不进行登记。但这些没有进行登记的露台、车位确实属于专有部分的组成部分或者本身就是专有部分，因此仍然应当认定为专有部分或者专有部分的组成部分。这时的标准实际上就是构造上的独立性和使用上的独立性两个实质要件。因此，对“能够登记”不能片面理解为只有登记机关登记簿上记载的才是专有部分，没有记载的都不是专有部分。没有记载的，还要看是否符合构造上的独立性和使用上的独立性这两个实质要件。符合这两个实质要件的，仍然应当认定为专有部分或者专有部分的组成部分。随着登记制度的逐步完善，凡是专有部分或者专有部分的组成部分都应当进行登记。
综上，在判断某一房屋或者特定空间是否构成专有部分时，就看其是否同时具备以下三个条件，即(1)具有构造上的独立性，能够明确区分；(2)具有利用上的独立性，可以排他使用；(3)能够登记成为特定业主所有权的客体。上述三个条件同时具备的，即构成专有部分。
虽未登记但符合一定条件的，能否认定为《物权法》第6章所称的业主符合构造上的独立性和使用上的独立性两个实质要件，但还没有登记的，是否构成“专有部分”，该特定业主能否对“该专有部分”享有所有权，这就需要结合《建筑物区分所有权解释》第1条的规定处理。
按照《建筑物区分所有权解释》第1条第2款的规定，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有该专有部分？但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为《物权法》第6章所称的业主。因此，对于那些虽然没有登记，但根据《物权法》第2章第3节规定敢得专有部分所有权的人，应当认定为《物权法》第6章所称的业主。
在二手房买卖中，应当如何认定业主身份
司法实务中，经常有买受人购买了专有部分后再行转让（即二手房买卖）的情形发生，此时有关业主身份认定的问题相对复杂。
1．买受人购买专有部分后尚未办理所有权登记即转让该专有部分并向其相对人移转占有的，参照《建筑物区分所有权解释》第1条第2款“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主”的规定，可以认定专有部分合法占有人为业主。
2．买受人购买专有部分并办理所有权登记后转让该专有部分并向其相对人移转占有的，如果双方当事人对业主身份产生争议，应当认定登记所有权人为业主。
3．买受人购买专有部分并办理所有权登记后发生一房数卖的，如果已经完成变更登记的二手房买受人与实际占有的二手房买受人针对业主身份产生争议，应当认定完成变更登记的买受人为业主。
但是，对于那些正在通过诉讼或者仲裁方式解决专有部分归属争议的，应当如何认定业主？此时，应当待生效法律文书作出后，再进行认定。当然，由于这种情况应属极端个例，所以一般不会对业主自治秩序和多数决的形成太大冲击。
购房时对专有权客体范围作出的特殊约定，其效力如何认定？
房屋销售中，开发商往往将小区一些共有部分赠送或附带出卖给个别业主，例如！对于顶层业主附赠楼房平台、对底层业主赠送花园等，由此引发纷争。处理此类纠纷，如何认定此类约定的效力成为焦点。我们认为：从区分所有权的概念内涵来看，将楼房分为专有和共有部分，是为了合理确定多层楼房中不同所有权人的权利行使界限和规则，保障楼房全体所有权人的正常使用，合理规制其利益冲突。因此，在区分所有权中，专有或共有部分，对应的是行使权利的界限和规则，不能简单地将专有部分理解为单个业主的专有物，将共有部分理解为全体业主的共有物。《物权法》第72条明确规定业主对建筑物专有部分以外的共有部分“享有权利，承担义务，不得以放弃权利不履行义务”，同时还规定，转让专有部分的，“对共有部丹享有的共有和共同管理的权利一并转让”。所以，专有权、共有权以及成员权是不可分割的，专有权居核心地位，共有权和成员权是专有权的必然附属。因此，在个别业主与开发商之间，如果双方约定将共有部分变更为个别业主的专有部分，则此约定违背了《物权法》所规定的区分所有权的固有属性，是无效的。但是，如果双方约定内容仅涉及业主对共有部分的专门使用，而不涉及权属变动，则此约定属于效力待定，可待业主大会追认后有效。
《中华人民共和国物权法》第七十一条 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。
基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。
第二条建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空
间！应当认定为物权法第六章所称的专有部分：
（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；
（二）具有利用上的独立性i可以排他使用；
（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。
规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。
本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。
