2015/6/11 13:47:02

当事人不具备房地产经营资格的合同效力如何补正？

合作开发房地产合同的一大重要特征，就是主体资格的特殊性。也就是说，合作开发房地产合同的主体中，至少应当有一方具有房地产开发经营的资格，这是合作开发房地产项目的一个必要条件。房地产经营资格，是指房地产开发企业依法取得房地产开发企业的营业执照，从而获得一种能够从事房地产开发的身份和条件。房地产经营资格是用来证明房地产开发企业经营能力和资信度的证明，审核和发放房地产企业的营业执照，是国家用来管理、控制和监管房地产发展的重要手段。

当前，房地产业高额的利润吸引了众多企业纷纷投资，有的企业急于抢占市场，不顾合作各方是否具有房地产经营资格，而是单纯以市场利润为导向，忽略了房地产业的市场准人制度，最终因合作合同无效而背负沉重的经济负担。为了兼顾国家宏观管理与市场主体自身利益的相互关系，本着合同自由与社会公共利益的合二为一，《国有土地使用权合同解释》第15条第1款规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资格的，应当认定合同有效。”

如前所述，房地产开发经营资格是国家对房地产业进行宏观簪理、监督的一个重要手段，也是房地产开发企业对外承担责任的基本条件。如果合作开发房地产合同中的各方均无房地产开发经营资格，那合作开发项目的整体规划、配套设施、质量管理、资金保障、售后服务等均可能失去保障，广大购房者的利益就得不到保护，国家也失去了管理和监督的基本条件。因此，我们不能因为过分强调投资者的利益而取消国家的监督管理，对于当事人各方均无房地产经营资格的，应当按照无效合同的原则进行处理，以维护房地产市场健康有序地发展。据此，《国有土地使用权合同解释》第15条第2款前段规定：“当事人双方均不具备房地产开发经营资格的，应当认定合同无效。”也就是说，如果当事人各方均无房地产经营资格，则应由合作各方承担合作合同无效的法律后果。

实践中，一些企业在不具有房地产企业资质的情况下，参与土地市场竞争并获得开发项目的例子并不鲜见。根据该《国有土地使用权合同解释》第15条规定，起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质后或已经依法合法成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业，应当认定合同有效。即法律允许当事人对合同效力的补正，只要当事人一方在起诉前又取得主体资格的，认定合同有效。但对合同效力的认定是否适用朴正，在时间上是否放宽，放宽到什么程度，一直是司法实践中颇为争议的问题。

第一种观点认为，合同效力的认定是法律、行政法规规定的“杠杠”，不能再有突破，否则就是突破法律规定。

第二种观点认为，中国的房地产市场刚刚起步，很不规范，应当允许司法审判中对当事人的民事行为给予适当的宽容，允许当事人采取补正救济措施，这样有利于市场经济的发展，有利于维护合同，维护当事人的合法权益，具有良好的社会效果。这样做不是违背法律规定，恰恰是为了实现法律的根本目的即为经济建设服务。因为法律是死的，“法与时转则治”，这是古已有之的法则。

合同无效的直接后果是交易成本的扩大和社会财产的臣大浪费，因此，在平衡合同自由与社会公共利益的基础上，立法和司法均应当为当事人的意思自治拓展更为广阔的领域和空间。房地产开发既涉及不动产的物权变动，叉需要大量的资金投入，也关系到广大消费者的切身利益，如果二旦合同无效，不仅会给合作各方造成巨大的经济损失，同时也给国家和社会带来许多不稳定的因素。

合作开发房地产，包括合伙开发和合资开发两种基本形式。我们认为不同的合作开发形式，对房地产开发经营资格有不同的要求，对其合同效力认定也就存在一定的区别：

1．对于合同效力能否补正的争议，我们同意上述第二种观点。从理论上讲，合同效力的补正即对合同的效力进行修正，使合同转化为有效合同。合同效力的补正分为无效合同的效力补正和效力待定合同的效力补正。前者是指当事人对于无效合同进行修正，消除其违法内容，从而使合同变为有效合同。合同当事人在起诉前取得房地产开发经营资格的，合作开发合同有效。合同无效的直接后果，是交易成本的扩大和社会财富的浪费，因此根据《合同法》的立法宗旨，不要轻易认定合同无效。房地产开发涉及不动产物权变动，大量资金的投入，关系到广大消费者的切身利益，一旦合同无效，不仅会给合作各方造成巨大的经济损失，同时也给国家和社会带来许多不稳定的因素。因此，立法与司法政策均规定，允许合同当事人对其合同效力进行补正。通过当事人的积极作为使无效合同转化为有效合同，更符合房地产市场发展的需要。根据最高人民法院《国有土地使用权合同解释》第15条第2款的规定，合作开发合同当事人在订立合同时，各方当事人均不具备房地产开发经营资格，但只要在起诉前当事人一方取得房地产开发经营资格的，不影响合作开友合同的效力，换言之，合作开发合同应当认定有效。

2．合同当事人合资成立房地产开发企业以取得房地产开发经营资格，其合作开发合同有效。合同当事人在没有房地产开发经营资格的情况下，可以通过合资成立房地产开发企业以取得房地产开发经营资格，进而由新成立的房地产开发企业或称项目公司负责房地产项目的开发经营。这样的合资开发房地产合同合法有效。事实上，在房地产开发当中，主要是采取项目公司这种开发经营模式。当事人按照《公司法》和有关房地产开发企业的规定合资成立房地产开发公司，可以降低开发经营风险。项目公司是独立的房地产项目的运作商，它在法律上具有独立的主体资格，它负责一个房地产项目的全过程，故应当说，项目公司制度本身即为房地产开发商提供合理地规避市场风险及法律风险的一项制度。

从法理上说，当事人约定合资成立项目公司从事开发房地产的合作开发合同合法有效，不存在因合同当事人欠缺房地产开发经营资格而无效的问题。最高人民法院《国有土地使用权合同解释》．第15条第2款的规定，在起诉前当事人已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的合同有效，否则无效，不尽符合法理。但是，这对促使合同当事人履行合同、合资成直房地产项目公司，规范房地产业发展和实现合作开发合同的目的具有极其重要的现实意义。

房地产开发中借用资质行为的效力如何认定？

对于房地产合作开发中借用资质的效力，存在三种观点：一种认为双方当事人名为合作开发房地产，实为借用房地产开发经营资质，违法我国房地产管理法的强制性规定，应属无效。第二种观点认为，我国法律没有明确规定无效，应为有效。第三种观点认为，房地产开发虽然存在市场准人的要求，但根据<国有土地使用权合同解释》第15条的规定，合作双方只要有一方具有资质即可，因此不损害国家、社会公共利益，应属有效。

我们同意第三种观点。只要合作开发房地产中，一方具备房地产开发资质，即使另一方不具备，双方的合作仍然符合法律规定。至于双方内部利润怎么分配、盈亏怎么承担完全取决于双方的意思表示，对国家、社会并无实质性影响，因此应当认定为有效。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条合作开发房地产合同的当事人一方具备房地严开发经营资质的，应当认定合同有效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营赘质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。