2015/6/11 13:35:04

建设工程实际施工人没有取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，如何认定建设工程施工合同的效力？

在建设工程施工合同纠纷案件中，因施工人（或称承包人）主体资格是否符合建设工程承包的资格条件而引发合同是否有效的争议是比较典型的问题之一。对施工人主体资格的规范！不仅涉及审判中选择不同标准确定债权债务问题，还直接关系到在审判层面如何促进建设工程领域有序健康发展的问题。

我国房地产业快速发展，导致建筑业市场空前繁荣。建筑业市场需求的扩大及高额的利润回报，吸引大量的企业投入建筑行业。但《建筑法>对建筑施工企业的从业资格作了严格的限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。并同时规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。在这种情势下，有相当一部分企业由于不具备取得法定资质的条件，又被建筑行业的利润所吸引，故而通避各种方法借用具有法定资质企业的名义对外承揽工程。尤其是在民营企业中，由于民营企业起步时规模较小、资金不足，建设能力较弱，故而无法取得法定的建设工程资质等级，因此借用具有法定资质条件的建筑施工企业名义对外承揽工程是一种普遍现象。在建筑行业中，这种现象的普遍存在，规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的管理，扰乱建筑市场正常秩序，严重影响了建设工程的质量。

施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义承揽工程的形式很多，有的是无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业；有的是无资质的越工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位；有的是无资质施工人与具有资质施工企业的名义上的联营等多种形式。审判实务中需要根据案件的具体事实，来认定是属于无资质施工人借用具有法定资质施工企业名义对外承揽工程。

审判实务中，因施工人资质不符合法律、行政法规具体要求，其所签订的建设施工合同效力主要有四种不同观点：

第一种观点认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同虽然采取了以合法形式掩盖非法目的的方式，但引发纠纷的数量毕竟占少数。至于建设质量问题应由质量检验部门掌控，而建筑市场的规范也应由建设行政主管部门、工商行政管理部门各司其职，这些均与司法无涉。故从尊重当事人意思自治的角度出发，认定合同有效有利于解决社会矛盾。

第二种观点认为，在建设工程领域，建筑工程质量影响深远。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，应当被确认为无效。

第三种观点认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订了合同后，在建设工程竣工前取得相应资质等级，应当认定合同有效。

第四种观点认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同为无效合同。但是，承包人超越资质等级许可的业务范围签订的建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，应当认定合同有效。

我们赞同第四种观点。

建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织。建筑施工企业包括建筑工程施工总承包企业、建筑工程施工承包企业和建筑工程专项分包企业三类。由于建设工程质量是建设工程的生命，而建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件，建筑工程施工总承包企业，是指从事建筑工程施工阶段总承包活动的企业，对工程从立项到交付使用全过企业，应当具备施工图设计、工程施工、设备采购、材料订货、工程技术开发应用、配合生产使用部门进行生产准备直到竣工投产等能力。建筑工程施工承包企业，是指从事建筑工程施工承包活动的企业。建筑专项分包企业，是指从事建筑工程施工专项分包活动和承包限额以下小型工程活动的企业。关于限额小型建筑工程的范围，根据目前的有关规定，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。故而《建筑法》对建筑施工企业实行资质强制管理制度。《建筑法》规定建设行政主管部门根据建筑施工企业的现时条件对建筑施工企业作不同的资质等级的划分，并将法定资质等级作为建筑施工企业作承揽建筑建筑工程的前提条件，建筑施工企业取得的资质等级决定其承揽工程的范围。《建筑法》第13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

超越等级承揽建设工程，在我国的建筑业市场是较为普遍存在的一种状况，这一现状的产生，一方面原因是我国建筑业市场没有形成规范的经营秩序，法律对建筑业市场的调整力度及相关建设行政管理机关对建筑业市场的管理和引导不到位，进入建筑业市场主体经营模式的多样化，发包人或者承包人为追求不正当的利益，对于承包人建筑资质等级的审查不严格，导致超越资质等级承揽工程情况大量出现；另一方面原因是我国建设行政主管部门对建筑施工企业等级的管理实行动态管理，速样，建筑施工企业的资质等级在承揽工程的过程中可能处于变化的状态。

承包人在签订建设工程施工合同时其他条件均符合法律规定，只是超越资质等级许可的业务范围，但在合同签订后取得了相应资质等级的，以认定合同有效为宜，这也是合同效力的补正理论在建设工程施工合同中的具体体现。但是，规定相应的资质等级的取得应在建设工程竣工前。这一规定主要理由在于，从建设行政主管部门对建设施工企业资质施行动态管理的现状看，建筑施工企业超越资质等级承揽工程，但是在工程竣工前取得与承揽工程相适应的资质等级，表明其已经具备对承揽工程进行建设的施工能力。此种情况下认定合同有效，与《建筑法》通过对建筑施工企业资质的管理，来达到保证建设工程质量的目的并不矛盾。如果把补正的时间确定在当事人提起诉讼前，或者在一审诉讼期间，由于建设工程合同履行期限较长，可能在工程竣工后的很长一段时间内，实务中有的距工程竣工几年之后，双方当事人才因各种原因诉至法院。由于建设工程施工合同纠纷本身的复杂性，人民法院审理的时间相对较长，这样，当事人起诉或一审诉讼期间距离竣工时间已经很长，此时取得的资质，与竣工工程的建设已经没有技术上的关系，对已竣工工程的质量没有任何保证。如果以此时取得的资质来认定合同效力，则明显与《建筑法》的立法目的相违背。

合同的效力补正理论在最高人民法院制定的司法解释中被大量栗用，譬如：1．《合同法解释（一）》第9条规定：法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，人民法院应当认定合同未生效。2．《商品房买卖合同解释》第2条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明的，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。3．《建设工程施工合同解释》第5条规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。第7条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。4．《国有土地使用权合同解释》第8条规定：土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。5．关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第12条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未接照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。但是，有观点认为，上述第3、4项体现的是对恶意之抗辩不予支持。但我们认为，包括上述第3、4在内的司法解释的规定，其出发点并非是恶意之抗辩。恶意之抗辩是指当事人明知合同条件以及缔约时的情事，甚至清楚地知晓将要签订的合同存在无效的原因，而依然缔约，其后在合同的存续甚至履行阶段，发现合同有效于己不利，遂请求法院或仲裁机构确认合同为无效。上述列举的规定，其意旨更多的是从合同效力补正的角度作出的规范性解释，尤其是对违反管理性强制性规范的，当事人通过一定的行为补救之后，认定合同的有效性既有利于维护业已发生的交易关系，维持正常流通秩序，也有利于保护当事人的合理预期，促进公平与试信。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》

第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而来招标或者中标无效的。